Sentencia SOCIAL Nº 56/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2373/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2373/2018
NIG PV 01.02.4-18/001412
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001412
SENTENCIA Nº: 56/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8/1/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fernando contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28- 9-18, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por
Fernando frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Fernando , nacido NUM000 de 1959, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de peón mantenimiento de carreteras.



SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 23 de Marzo de 2018 se reconoció al actor afecto de una incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual con derecho a un pensión del 75% de una base reguladora de 2.544,70 Euros.

El cuadro residual que fue tenido en cuenta fue el siguiente: Tendinopatía del supraespinso derecho. Consumo perjudicial de alcohol. Cifoplastia.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Hombro derecho: tendinopatía del supraespinoso con rotura parcial, balance articular activo limitado en último tercio del recorrido. Cifoplastia con buena evolución, sin signos deficitarios neurológicos. Artritis de mano derecha, afectación a articulación metacarpiana de 3º dedo. Consumo perjudicial de alcohol, sin abstinencia.



TERCERO.- El actor interpuso reclamación previa frente a la resolución de 23 de Marzo de 2018 solicitando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por Resolución de 8 de Mayo de 2018.



CUARTO.- El actor sufre en la actualidad las siguientes dolencias: Antecedentes de amputación de falange distal del 2º dedo de mano derecha. Tendinopatía del supraespinoso con rotura parcial. Cifoplastia por fractura acuñamiento de vértebra D6 con buena evolución sin signos deficitarios neurológicos . Artritis de mano derecha. Afectación articulación metacarpiana de 3º dedo.

Consumo perjudicial de alcohol, sin abstinencia.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Limitación del balance articular activo del hombro derecho en último tercio del recorrido. A nivel de mano derecha : presan digitoplamar limitada en últimos grados. Balance muscular para la prensa global y pinza con cuatro dedos posible y conservado. Limitación clínico funcional para taras con requerimiento físicos importante repetidos de hombro derecho por encima del plano horizontal, para sobrecarga física importar de raquis toracolumbar y mano derecha, así como para tras de riesgo constatado para sí o terceros.



QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta que pretende asciende a la suma de 2.544,70Euros mensuales y la fecha de efectos es de 21 de Marzo de 2018, existiendo acuerdo entre las partes sobre estos extremos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D Fernando contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido el de total subsidiario, para la categoría profesional de peón de mantenimiento de carreteras, nacido el NUM000 -1959. El trabajador presenta unas limitaciones a nivel de hombro derecho además de artritis en la mano derecha y en sus articulaciones, con amputación de la falange distal del segundo dedo, unido a un cuadro depresivo con consumo perjudicial de alcohol sin abstinencia, que entiende la juzgadora de instancia, no conllevan una pérdida de capacidades superiores y por ello niega la prestación.

Disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad gestora.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del beneficiario recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de incluir que los padecimientos, la clínica de ansiedad y la dependencia etílica que entiende provoca un gran riesgo y una alteración de facultades mentales superiores por consumo persistente, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto entra en contradicción con los informes públicos recogidos por la juzgadora de instancia, ya que el informe médico de síntesis asumido en la resolución judicial, nada refleja sobre la pérdida de capacidades superiores, sino que muy al contrario, entiende a su mantenimiento, máxime cuando el trabajador no habría invocado aquellas circunstancias ni en la solicitud ni tampoco en la reclamación previa.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta que está basada en instrumentos probatorios que requieren deducciones, conjeturas o interpretaciones y que están en contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada por la instancia, que no se ha demostrado sea ilógica, absurda o errónea.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.c) de la LRJS solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento administrativo del grado de incapacidad permanente total (que será cualificada) para la categoría profesional de peón de mantenimiento de carreteras, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador, tanto en el ámbito traumatológico, como el correspondiente al ámbito etílico, no suponen el grado principal de incapacidad permanente que postula.

Piénsese que inalteradas patologías traumatológicas o de conflicto estructural respecto de hombros y extremidades superiores, las limitaciones de actividad física que se encuadran en incompatibilidad de ejercicio de las tareas que se corresponden con su profesión habitual (peón de mantenimiento de carreteras), no permiten merced a una ingesta alcohólica o a determinadas funciones de riesgos, la posibilidad de un reconocimiento superior del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, por cuanto el mantenimiento de las facultades mentales superiores que informa el servicio público, no se compadece con la imposibilidad de otros tratamientos de adicciones o con repercusiones en el cuadro sicológico- siquiátrico, que supongan la imposibilidad de actividades mas livianas o sedentarias. Y es que el consumo perjudicial de alcohol unido a las limitaciones de nivel físico, no alcanzan una patología incapacitante para cualquier profesión u oficio por muy liviano o sedentario que sea, máxime cuando partimos de la premisa del mantenimiento de las capacidades superiores intelectivas.

Por todo lo mencionado procede la desestimación del Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Fernando contra la sentencia dictada en fecha 28-9-18 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria en autos nº 350/18 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2373-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2373-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.