Sentencia Social Nº 560/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3429/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003429/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00560/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003

C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27

N.I.G:28079 34 4 2012 0054842,MODELO:40225

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003429 /2012

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:María Angeles

Recurrido/s:AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA AENA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000973 /2011 DEMANDA 0000973 /2011

Sentencia número: 560/12-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a veintinueve de Junio de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3429/2012, formalizado por el Letrado D. EXPEDITO MENDOZA GUZMAN, en nombre y representación de Dª. María Angeles , contra la sentencia de fecha 25-01-12, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID en sus autos número 973/2011, seguidos a instancia de Dª. María Angeles frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA AENA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Hecho probado 1°.- Presta la demandante sus servicios por cuenta de la demandada AENA con antigüedad de 4 de Diciembre de 1991, categoría de Titulada Universitaria y salario mensual total de 3.216,83 euros, en el centro de trabajo de Aeropuerto de Madrid-Barajas.

Hecho probado 2°.- En virtud de lo establecido en el art. 8, letra d) del Real Decreto Ley 1212010 de 3 de Diciembre de actuaciones en el ámbitos fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la publicación de la Orden FOM/1525/2011 de 7 de Junio por la que se acuerda el inicio del ejercicio efectivo de funciones y obligaciones en materia de gestión aeroportuaria por Aena Aeropuertos Sociedad Anónima, la actora ha pasado a prestar sus servicios en dicha Empresa participada por AENA.

Hecho probado 3°.- La actora solicita que se le acredite el reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria especial. Formuló reclamación previa el 24 de Junio de 2011 para que se reconozca que AENA no ha rescindido su contrato con la Entidad Pública, permaneciendo como excedente en la plantilla de AENA, en las condiciones establecidas en el V Convenio Colectivo, para los supuestos de pasar a prestar servicios en una Empresa del sector público participada por AENA.

Hecho probado 4°.- A partir del 8 de Junio de 2011 la actora presta servicios en Aena Aeropuertos Sociedad Anónima que se ha subrogado en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de trabajo formalizado con AENA, en los términos establecidos en el art. 44,1 y Acuerdo de Garantías Laborales de 16 de Marzo de 2011.

Hecho probado 5°.- Los trabajadores que en fecha 7 de Junio de 2011 se encontraban en situación de excedencia voluntaria especial en la Entidad Empresarial AENA, han pasado a partir del 8 de Junio de 2011 a encontrarse en dicha situación de excedencia en Aena Aeropuertos Sociedad Anónima.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que previa declaración que no concurre en el presente supuesto hecho extintivo que pueda calificarse como Despido, debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª María Angeles contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES y NAVEGACIÓN AEREA (AENA) y, a su tenor debo absolver, y así lo hago, libremente a la demandada de los pedimentos contenidos en la Súplica de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. EXPEDITO MENDOZA GUZMAN, en nombre y representación de Dª. María Angeles , siendo impugnado por el Letrado D. Ruben Álvarez Gutiérrez en nombre y representación Aeropuertos Españoles y Navegación Aerea, AENA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-06-12, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-06-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión de la parte actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente frente a la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª María Angeles , en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'la parte actora no ha podido acreditar que la rescisión de su contrato de trabajo con AENA se ha producido de forma discriminatoria, como pretendía con la documental, solicitada en el OTROSÍ DIGO PRIMERO, de la demanda.', y se añade que 'una vez que el Juzgado de instancia tiene conocimiento pleno y cabal, en el acto de juicio, de la labor obstativa de la demandada, que impide que la actora pueda probar la discriminación sufrida, o bien, debió requerir la aportación de la prueba solicitada, o bien, debió apreciar esta circunstancia como indiciaria de la discriminación e invertir la carga de la prueba. Al no haberlo hecho, ha vulnerado el derecho de la actora a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, produciendo una indefensión y vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.'

En efecto, el Auto de fecha 26/09/2012, dictado por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid (obrante a los folios 50 a 51), establece en su razonamiento jurídico Cuarto, y se transcribe su literalidad, que 'Con fundamento en todo ello y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el acto del juicio, una vez delimitados los hechos que resulten controvertidos, art. 85.5 LPL , se acuerda:

No ha lugar a la prueba documental en su apartado a y b al ser documental de la parte proponente.

No ha lugar a la prueba documental en su apartado c, d, e, f, g por ser ajeno a la litis.'

La representación procesal de la parte actora interpuso con fecha 11/10/2011 Recurso de Reposición (folios 57 a 60), que fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de fecha 18/10/2011 (folio 61), que fue impugnado por el Letrado de la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y de la Sociedad Estatal AENA AEROPUERTOS, S.A., entidad sucesora de la anterior, mediante escrito de fecha 04/11/2011 (folios 64 a 94), e íntegramente desestimado por Auto de fecha 25/11/2011 dictado por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid (folios 96 y 97).

Sentado lo que antecede, con carácter previo, se ha de sintetizar la que viene siendo una doctrina uniforme en materia de derecho a la prueba establecida por el Tribunal Constitucional, en la medida en que, sólo posteriormente, se puede verificar o no su proyección en el asunto litigioso que se somete a la consideración de la Sala.

Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 26/2000, de 31 de enero ).

Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 05/05/1997 ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril ).

Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el Tribunal Constitucional sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 35/1997, de 25 de febrero ; 181/1999, de 11 de octubre ; 236/1999, de 20 de diciembre ; 237/1999, de 20 de diciembre ; 45/2000, de 14 de febrero ; 78/2001, de 26 de marzo ).

Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 26/2000, de 31 de enero ; 45/2000, de 14 de febrero ). A tal efecto, ya hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por el Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000, de 14 de febrero ).

La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 149/1987, de 30 de septiembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 116/1983, de 7 de diciembre ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 50/1988, de 2 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 30/1986, de 20 de febrero ; 1/1996, de 15 de enero ; 170/1998, de 21 de julio ; 129/1998, de 16 de junio ; 45/2000, de 14 de febrero ; 69/2001, de 17 de marzo ).

Asimismo, debe igualmente, verificarse si las pruebas solicitadas y no admitidas constituyen 'pruebas pertinentes', entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi, si bien partiendo de la base de que el examen sobre la legalidad y pertinencia de las mismas corresponde a los Jueces y Tribunales y de que este Tribunal tan sólo es competente para controlar estas decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable.

Por último se ha de señalar que no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo del derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 26/2000, de 31 de enero ).

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la prueba propuesta por la parte actora en los apartados c), d), e) f) y g) del Otrosí Digo Primero de su escrito de demanda (folios 2 a 42), consiste en la aportación de los censos laborales de la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y de la Sociedad Estatal AENA AEROPUERTOS, S.A., con el detalle que en la demanda se explicita; de los TC1 y TC2 de las plantillas de la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y de la Sociedad Estatal AENA AEROPUERTOS, S.A., desde el 01/12/2010 hasta la actualidad; de los documentos acreditativos de las empresas y fundaciones participadas por la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), porcentajes de participación y desglose de trabajadores; y de las Actas de los Consejos de Administración de la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y de la Sociedad Estatal AENA AEROPUERTOS, S.A., desde el 01/12/2010 hasta la actualidad. Y su objeto es y se transcribe su literalidad, conocer 'si la Entidad Pública ha respetado mis derechos convencionales o contractuales con la misma, o si, por el contrario, se me ha discriminado en el reconocimiento de los mismos frente a otros trabajadores, por ser documentos que obran en poder de la empresa.'

Y a criterio de la Sala las pruebas solicitadas por la representación procesal de la parte actora y no admitidas por el Juzgador de instancia no se configuran como 'pruebas pertinentes', por no guardar relación con los hechos que se pretenden acreditar, por lo que la motivación judicial aparece como sensata y razonable.

Además, tampoco se aprecia por la Sala, la existencia de un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que aun cuando se hubiese practicado la extensa prueba documental omitida, de la misma no cabria inferir sin más, la existencia de la pretendida discriminación, como después se verá, y por ende, la resolución final de proceso hubiera sido la misma.

En definitiva, no cabe hablar aquí de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El segundo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'Presta la demandante sus servicios por cuenta de la demandada AENA con antigüedad de 17/02/1980, categoría Titulada Universitaria y salario mensual de 2.896,61 €, mas una prorrata de pagas extras de 410,69 € en el centro de trabajo de Aeropuerto de Madrid-Barajas.', citando en apoyo de su pretensión la nómina del mes de mayo de 2011 (folios 138 y 406), y el contrato de trabajo de fecha 04/12/1991 (folios 400 y 401).

Del contrato de trabajo de fecha 04/12/1991 no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la antigüedad de fecha 17/02/1980 que se postula, y más concretamente, en su estipulación tercera se recoge el devengo de trienios y la fecha de 17/02/1989, como la fecha de reconocimiento del último de ellos.

Y de la nómina del mes de mayo de 2011, no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el salario de 3.307,3 €/mes con prorrata que se pretende, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la modificación del Hecho Probado Quinto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'Presenta la demandada, inapropiadamente, dentro de su prueba documental la declaración escrita de Dª Sofía , quien dice ser la Directora de Organización y Recursos Humanos de la mercantil AENA AEROPUERTOS, S.A., sin que dicha declaración fuera ratificada en la vista por la declarante, y sin que ni siquiera se hubiera propuesto por la demandada testifical, lo que a falta de aportación de la documental requerida por este Juzgado a la demandada, no tiene otro valor, en cuanto que declaración de parte, que el de no hacer prueba en lo que le perjudica, que la entidad pública empresarial AENA al menos a ocho trabajadores, no les ha rescindido su contrato de trabajo, cuando estos han pasado a prestar servicios en empresas participadas por AENA, sino que los ha mantenido en su plantilla en la situación de excedencia voluntaria especial, prevista en el artículo 91 del V Convenio Colectivo de AENA , y ello, con independencia de que, al momento de la puesta en servicio de AENA AEROPUERTOS, S.A., también se les haya reconocido la misma situación en AENA AEROPUERTOS, S.A.', citando en apoyo de su pretensión el Certificado expedido por Dª Sofía , Directora de Organización y Recursos Humanos de AENA AEROPUERTOS, S.A. de fecha 20/01/2012 (folio 33).

Modificación fáctica que ha de ser desestimada por la Sala, por cuanto el texto alternativo que se propone por la representación procesal de la parte recurrente, contiene juicios de valor, ajenos a la realidad de los hechos, y por ello, no susceptibles de ser contenidos en el relato de probados.

El cuarto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , se estructura en cuatro ordinales.

1ª.-Por la inconstitucionalidad del Capítulo I del Título II del RDL 13/2010, de 3 de diciembre, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'al amparo del artículo 163 de la Constitución y de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , se insta a esa Sala a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra el Capítulo I del Título II del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral, o liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.', y se añade que 'en definitivas cuentas, desde el punto de vista de la gestión, lo que el Real Decreto Ley 13/2010 plantea, con la privatización de la red de aeropuertos de interés general, y la puesta en manos de particulares del monopolio de la gestión de los dos aeropuertos mas importantes del Estado, es, pura y simplemente, la quiebra del modelo de infraestructura de los servicios de transporte aéreo establecido en el artículo 149.1.20 de la Constitución , algo que, en cualquier caso, esta fuera del alcance del legislador ordinario, por lo que deberá declararse inconstitucional el citado Capítulo I del Título II del RDL 13/2010.'

El artículo 163 de la Constitución establece y se transcribe su literalidad, que 'Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos.'

A estos efectos, se ha de señalar por la Sala que el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una Ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 148/1986, de 25 de noviembre ), siendo, por tanto, presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya, por tanto, de pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento ( Auto del Tribunal Constitucional nº 470/1988, de 19 de abril ). Así el órgano judicial pueden no plantear la cuestión de inconstitucionalidad, si estiman constitucional y, por lo tanto, aplicable la Ley cuestionada ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 159/1997, de 2 de octubre ; 119/1998, de 4 de junio ; y 35/2002, de 11 de febrero ), por lo que en definitiva, los Jueces y Tribunales 'por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la Ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 148/1986 , 23/1988 , 67/1988 , 119/1991 y 130/1994, de 9 de mayo ).

En consecuencia, estamos en disposición de afirmar que artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el artículo 163 de la Constitución , sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver.

Dudas que no se plantea el Juzgador de instancia que afirma en su Fundamento de Derecho Cuarto, y se transcribe su literalidad, que 'el referido Real Decreto Ley se acomoda perfectamente a nuestro marco constitucional actual', y duda que tampoco se plantea esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dados los términos en los que aparece planteada la inconstitucionalidad del Capítulo I del Título II del RDL 13/2010, de 3 de diciembre , en esta sede de Recurso.

Por otro lado se ha de señalar que en el suplico del escrito de recurso se solicita de esta Sala, y se transcribe su literalidad, que 'resolviendo y tramitando previamente la cuestión de inconstitucionalidad planteada a fin de que se declare nulo el Capítulo I del Título II del RDL 13/2010, por ser contrario a la Constitución, se dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso, se proceda a la revocación de la Sentencia recurrida', como si la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad por la esta Sala o por el Juzgador de instancia de instancia fuera un derecho de la recurrente a cuya estimación estuviera obligado el órgano judicial cuando se lo pida una parte y tal extremo fuera controlable jurisdiccionalmente por vía de recurso, lo que determina la desestimación de este motivo del recurso, dado que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal de que se trate considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución.

2º.-Por infracción del artículo 24 de la Constitución , de los artículos 74 , 90 , 94 y 179 de la Ley de Procedimiento Laboral , y del artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'en la medida en que la aportación de pruebas fue solicitada en el momento procesal oportuno y son objetivamente idóneas y relevantes para la acreditación de la discriminación sufrida por la actora, el no haberse podido valer de ellas, ha producido la indefensión de esta parte, vulnerando su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, siendo necesaria su reparación, lo que, al entender de esta parte, en el supuesto de autos, puede ser hecho, incluso, al amparo del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , dando por probada la discriminación sufrida por la actora.', y se añade que 'una vez que el Juzgado de instancia tiene conocimiento pleno y cabal, en el acto de juicio, de la labor obstativa de la demandada -no entregando la documentación que le requería el Juzgado de lo Social nº 12, en los actos preparatorios instados por representantes laborales en AENA del sindicato ASEPAN, lo que ha impedido que la actora haya probado la discriminación sufrida- o bien, debió requerir la aportación de la prueba solicitada, o bien, debió apreciar esta circunstancia como indiciaria de la discriminación e invertir la carga de la prueba. Al no haberlo hecho, ha vulnerado el derecho de la actora a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, produciendo una indefensión y vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.'

Es sabido, por establecerlo así los correspondientes preceptos y recordarlo continuamente la jurisprudencia, que la Ley procesal laboral concede al Juzgador de instancia la facultad discrecional, y no le impone la obligación, de estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada conforme al artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no por ello se puede apreciar indefensión de la actora, la cual solamente puede ocasionarse cuando el órgano judicial ha llevado a cabo una indebida limitación de los medios de defensa (alegación y prueba) de la parte, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva o en otras palabras, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, que como ya hemos adelantado aquí no se produce.

Pero es que además, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la prueba propuesta no ha sido acordada, por cuanto el Auto de fecha 26/09/2012, dictado por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid (obrante a los folios 50 a 51), acordó en su razonamiento jurídico Cuarto, la inadmisión de la prueba documental propuesta en los apartados c), d), e), f), y g) del primer otrosí digo de la demanda, por ser ajeno a la litis, como ya hemos tenido ocasión de señalar.

Por lo demás el motivo es una reiteración del ya analizado con anterioridad, lo que determina, sin necesidad de efectuar mayores disquisiciones complementarias, su desestimación.

3º.-Por infracción del 8.d) del RDLey 13/2010, de 3 de diciembre, de los artículos 9.3 , 14 , 24 y 37.1 de la Constitución , de los artículos 3.1.b ), 46.6 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , de los artículos 90 y 91 del V Convenio Colectivo de AENA , y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Granada y en Málaga, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'considerar, como se hace en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de instancia, que una reclamación previa, no es válida a efectos de agotar la vía administrativa previa a una demanda de despido, por el mero hecho que en vez de hablar de despido, que hace referencia a la modalidad procesal por la que hay que encausar la acción, se califique, con más propiedad, de rescisión unilateral del contrato vulneradora del derecho sobre el que se asienta dicho contrato, es algo que no tiene ningún sentido y, en cualquier caso supone una exagerada extralimitación en las exigencias formales, vulneradora de la doctrina antiformalista y «pro actione» dictada por el Tribunal Constitucional.'

El artículo 8 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, relativo al régimen jurídico de «AENA AEROPUERTOS, S.A.», establece y se transcribe su literalidad, que «AENA AEROPUERTOS, S.A.» se regirá por lo dispuesto en la legislación mercantil con las siguientes especialidades:

'd)Se subroga en todos los contratos laborales suscritos por Entidad Pública Empresarial AENA con respecto al personal dedicado de manera principal a las actividades aeroportuarias que se le atribuyan en el momento en que comience a ejercer de manera efectiva sus funciones y obligaciones conforme a lo establecido en la disposición transitoria primera. Dicho personal se seguirá rigiendo por los Convenios Colectivos vigentes, respetándose la antigüedad y cualquier otro derecho que tengan consolidado cuando la sociedad comience a ejercer sus funciones.'

Por su parte, el artículo 90 del V Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (BOE nº 14/2010, de 16 de enero), relativo a la excedencia voluntaria por incompatibilidades, establece y se transcribe su literalidad, que 'El trabajadorque, como consecuencia de la normativa de incompatibilidades, deba optar por un puesto de trabajo en el sector público, y si se incorporase a éste, cesará en el puesto que ocupaba en AENA y quedará en situación de excedencia voluntaria, aún cuando no hubiere cumplido un año de antigüedad en el servicio. Permanecerá en esta situación un año como mínimo y conservará indefinidamente el derecho preferente al reingreso en vacante de igual o similar ocupación a la suya que hubiera o se produjera en AENA.'

Y el artículo 91 del V Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (BOE nº 14/2010, de 16 de enero), relativo a la excedencia voluntaria especial, establece y se transcribe igualmente se literalidad, que 'Los trabajadores tendrán derecho a pasar a la situación de excedencia voluntaria especial con el objeto de facilitar la presencia y participación de España en organismos internacionales de carácter aeronáutico y aeroportuario, prolongándose su período de vigencia hasta que se produzca el cese de tales servicios. De igual forma, se aplicará para todos los trabajadores que pasen a prestar servicios en empresas participadas por AENA.

Al cesar en los servicios que dieron lugar a la excedencia voluntaria especial, deberá incorporarse nuevamente en AENA, haciéndolo de manera inmediata, si realiza la solicitud dentro del plazo de 30 días naturales a contar desde la fecha del cese.

Transcurrido dicho plazo sin haber formalizado la petición de reingreso en la Entidad Pública, se producirá automáticamente la extinción de la relación laboral entre AENA y el trabajador.

El período de tiempo durante el cual el trabajador se encuentre en la situación de excedencia voluntaria especial, se computará, a efectos de antigüedad, desde que tenga lugar su reincorporación en AENA.'

Sentado cuanto antecede, la Sala está en condiciones de afirmar que la trabajadora no ha pasado a prestar servicios en una empresa participada por AENA, por lo que no se le puede reconocer el derecho a situarse en la situación de excedencia voluntaria especial al amparo de lo dispuesto en el artículo 91 del Convenio Colectivo de aplicación, tal y como se pretende en la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Y el hecho de que los trabajadores que con fecha 07/06/2011 se encontraban en situación de excedencia voluntaria especial al amparo de lo dispuesto en el artículo 91 del Convenio Colectivo de aplicación en la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), hayan pasado a gozar de la misma situación de excedencia voluntaria especial al amparo de lo dispuesto en el artículo 91 del Convenio Colectivo de aplicación en la Sociedad Estatal AENA AEROPUERTOS, S.A. desde el día 08/06/2011 (Hecho Probado Quinto), por subrogarse ésta en los derechos de la primera, no es determinante de la discriminación que se pretende, pues la situación fáctica no es la misma, ya que, se insiste, la trabajadora ha prestado sus servicios exclusivamente para la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA).

En efecto, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( Sentencia el Tribunal Constitucional nº 39/2002, de 14 de febrero ), razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un término de comparación adecuado, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos' ( Auto del Tribunal Constitucional nº 209/1985, de 20 de marzo ).

Continuando con el razonamiento, se ha de señalar que en efecto, la trabajadora ha pasado a prestar servicios en la Sociedad Estatal AENA AEROPUERTOS, S.A. desde el 08/06/2011 por haberse subrogado en los derechos y obligaciones de la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), por así establecerlo expresamente el artículo 8.d) del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre y el Acuerdo de Garantías Laborales suscrito con fecha 16/03/2011 (Hecho Probado Cuarto).

Por lo que en definitiva, habremos de concluir la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 08/06/2011, por lo que es obvio que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

Finalmente, y a mayor abundamiento, se ha de significar por la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.3 del RDL, 1/1995, de 24 de marzo y en el artículo 103 del RDL, 2/1995, de 7 de abril , el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

En virtud de las disposiciones legales trascritas, y efectuándose el cómputo de los plazos en las presentes actuaciones, se ha de concluir por la Sala, que está caducada la acción de despido ejercitada por la parte actora, por cuanto sí la fecha del despido se sitúa en el 08/06/2011, y la presentación de Reclamación Previa lo fue el 07/07/2011 (folios 39 a 42), es decir cuando ya habían transcurrido 21 días, reiniciándose el cómputo el día 07/08/2011 por el trascurso de un mes sin haber sido notificada la resolución ( artículo 69.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), y habiéndose presentado la correspondiente demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social, ya con fecha 08/08/2011 (folios 2 a 42), resulta obvio, que el plazo para ejercitar la acción de despido había expirado, y ello, sin que sea necesaria siquiera la aplicación de lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4º.-Por infracción del artículo 102 y de la Disposición Adicional Quinta del V Convenio Colectivo de AENA y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'el ejercicio de la opción entre la indemnización y la readmisión corresponde al trabajador.'

Ante la inexistencia del pretendido despido de la actora, supuestamente operado con fecha 08/06/2011, ningún pronunciamiento procede en relación con la opción entre la indemnización y la readmisión.

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª María Angeles por falta de acción.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. EXPEDITO MENDOZA GUZMAN, en nombre y representación de Dª. María Angeles , contra la sentencia de fecha 25-01-12, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID en sus autos número 973/2011, seguidos a instancia de Dª. María Angeles frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA AENA, en reclamación por despido, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2828-00-0000-00-número procedimiento-año que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026, calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala (art. 230/2 de la LRJS).

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la citada Ley, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.