Sentencia Social Nº 560/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00560/2013

07040 44 4 2011 0000802

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000200 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000204 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:FONTSALADA 96 SL

Abogado/a:ANGELA SALVADOR RUBIO

Recurrido/s: Leonardo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARACTER SUBSIDIARIO , MUTUA BALEAR MUTUA BALEAR

Abogado/a:

Prador/a: Social:

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 200/2013

Materia:INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s:FONTSALADA 96, S.L.

Recurrido/s:D. Leonardo , MUTUA BALEAR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 153 DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL N.º 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:204/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS

ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 560/2013

En el Recurso de Suplicación nº 200/2013, formalizado por la Sra. Letrada Doña Ángela Salvador Rubio, en nombre y representación de FONTSALADA 96, S.L., contra la Sentencia nº 404/12 de fecha veintiocho de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos Demanda nº 204/2011, seguidos a instancia de Don Leonardo , representado por el Sr. Letrado Don Lorenzo Amengual Colom, frente a la citada parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad, representado por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora y la Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social N.º 153, en reclamación por Incapacidad Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, venía prestando servicios para la empresa demandada como encargado, cuando fue dada de baja de IT los siguientes períodos:

-Por accidente de trabajo desde el 4-12-2008 a 25-11-2009. Se reincorpora con posterioridad, pese a recurrir el alta expedida por la Mutua. Trabajó el resto de noviembre y el mes de diciembre de 2009. Disfrutó vacaciones entre el 1 y el 10 de enero de 2010. A continuación se le dice por la empresa que no vaya a trabajar hasta que recaiga resolución del INSS. El 27-1-2010 recibe comunicación del INSS elevando a definitiva el alta médica expedida por la Mutua el 25-11-2009. Se reincorpora a su puesto de trabajo el 28-1-2010.

- Por enfermedad común es baja nuevamente el 11-2-2010, situación en la que sigue hasta el 10-2-2011 en que interpone la demanda de autos.

La empresa demandada tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionales con la Mutua demandada, estando al corriente del pago de cuotas.

SEGUNDO.- El actor fue declarado afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por Resolución del INSS de 29-4- 2011, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 1.840,48 €.

TERCERO.- La base de cotización en el mes de noviembre de de 2008, base reguladora de la primera IT, ascendió a 2.319 €. Entre el 4-12- 2008 y el 25-11-2009 la empresa cotizó por el actor en la cuantía de 2.319,00 €/mes.

CUARTO.- En el mes de enero de 2010, la empresa demandada cotizó por el actor la cantidad de 1.528,79 €, por 1.844,74 € en el mes de febrero y en la cuantía de 1.528,79 € desde marzo de 2010 hasta enero de 2011.

QUINTO.- El actor, trabajó el mes de diciembre de 2009 completo percibiendo un salario base de 1.472,16 €, una prima de objetivos de 378,89 € y una mejora voluntaria de 504,03 €, es decir un salario total de 2.355,08 €, ascendiendo la base reguladora a 2.697,58 €. Durante el mes de enero de 2010 estuvo de vacaciones entre el 1 y el 10 de enero, y sin trabajar por orden del empresario, desde esa fecha al final de mes, percibiendo una retribución de 736,08 € de salario base, y una mejora voluntaria de 252,02 €, es decir, un salario total de 988,10 €, cotizando por una base reguladora de 1.528,79 €.

SEXTO.- El actor pide que la base reguladora de la IT de enfermedad común a que más arriba se hace referencia ascienda a 2.318,69 €, y, por tanto, todas las bases de cotización de los meses que permaneció de baja anteriores a la declaración de incapacidad permanente, cuya diferencia ascendería a 7.583,05 €, lo que daría lugar al aumento consecuente de la base reguladora de esta, así como las diferencias retributivas de la prestación de IT por importe de 3.006,19 €, por el período comprendió entre el 11-2-2010 a 10-2-2011.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Leonardo frente al INSS, MUTUA BALEAR, MATEPSS Nº 153, y FONTSALADA 96, S.L.,sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD TEMPORAL, debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo del salario íntegro en el mes de enero de 2010, así como a haber cotizado por la base de cotización correspondiente al mismo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la empresa demandada a cotizar por las diferencias de la base reguladora entre el 1-2-2010 y el 1-2-2011, que ascienden a la cantidad de 7.583,05 € , así como a abonar al actor, en concepto de diferencias de IT derivadas de enfermedad común, y por el mismo período, la cantidad de 3.006,19 €, más el interés legal del dinero, debiendo condenar a la Mutua demandada al adelanto de dicha cantidad, si perjuicio de repercutir la misma contra la empresa condenada como responsable principal, y debo absolver y absuelvo al INSS de la pretensión deducida en su contra..

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció Recurso de Suplicación por la Sra. Letrada Doña Ángela Salvador Rubio, en nombre y representación de FONTSALADA 96, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Leonardo ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de junio de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se interesa la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, a fin de que la misma recoja la aclaración del suplico de la demanda formulada en el acto del juicio oral por la parte actora, en los momentos iniciales del mismo, a la vista de las manifestaciones de la codemandada Mutua Balear y del INSS, respecto a la base de cotización por la que finalmente cotizó la empresa y respecto al período reclamado.

Se alega, invocando la grabación del juicio oral, que en el momento de ratificarse en la demanda 'a la vista de la base reguladora declarada por la MUTUA BALEAR y por el INSS, la parte actora aclaró su demanda en el sentido de que las diferencias derivaban de haberse cotizado por la empresa, no 1.528,79 euros mensuales, sino 1.729,62 euros, ciñendo la reclamación desde tal cifra hasta alcanzar los 2.318,69 euros reclamados' y que en dicho momento 'se aclaró la demanda en el sentido de que el período reclamado abarcaba desde la fecha de la baja acaecida en fecha 11-2-2010 en adelante, no reclamándose por tanto enero de 2010, en que el actor no estuvo de baja médica: Sin embargo la Sentencia condena al abono de los salarios(que no prestaciones) del mes de enero de 2010 en que el trabajador no estuvo de baja médica, ni prestó servicios durante 15 días de dicha mensualidad' pese a lo que 'la Sentencia acoge íntegramente las cuantías inicialmente pedidas, de modo que tras la aclaración de la demanda otorga más de lo pedido, siendo incongruente por extrapetitum. Igualmente es incongruente al otorgar más de lo pedido al condenar a la empresa a abonar al actor el salario de enero de 2010, cuando se aclaró la demanda concretándose que la fecha a partir de la cual se reclamaba era a partir del 11-2-2010'

La misma recurrente reconoce que el tema puede subsanarse a través de un motivo de revisión fáctica y, por ello, plantea en los puntos IV y V de su siguiente motivo de recurso 'la revisión de los hechos probados (HP), a fin de que se recojan las modificaciones a la demanda indicadas.'

Ello hace que el motivo de nulidad perezca pues se trata de un remedio último a utilizar sólo en casos que no exista otra posibilidad de enderezar la situación, circunstancia que no concurre en el supuesto ahora analizado máxime si se tiene en cuenta, además, que la defensa del trabajador, al contestar a dicho motivo, reconoce las modificaciones son ciertas y que 'la diferencia que queda a cuestionar es de 1.729,62 a 2.318,69, es decir 589,07 euros'; que 'en lugar de los 7.583,05 euros peticionados en la demanda y atendiendo a que se ha cotizado por 1.729,62 euros, debe quedar reducida (la reclamación) a 7.341,12 euros' y que 'también se obvia por el Juez de Instancia, que esta parte procesal establece su reclamación, en el momento de ratificación de la demanda (14:22:46), que los efectos económicos que se pretende quedan establecidos por el período de 11-02-2010 hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente, con efectos económicos del día 29-03- 2011, luego día anterior, 28-03-2011.'

SEGUNDO.La recurrente solicita por la vía del artículo 193 b) de la LRJS las modificaciones de HP siguientes:

I) La modificación del HP Primero, en los extremos señalados en negrita, que diría lo siguiente: " La parte actora, DNI Nº. NUM000 , afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social venía prestando servicios para la empresa demandada como encargado, cuando fue dada de baja de IT los siguientes periodos:

- Por accidente de trabajo desde el 7-7-2009a 25-11-2009. Se reincorpora con posterioridad, pese a recurrir el alta expedida por la Mutua. Trabajó el resto de noviembre y disfrutó vacaciones del 1 de diciembre de 2009 al 10 de enero de 2010. El día 12 de enero de 2009 se sometió a un examen de salud en PREVIS. A continuación se le dice por la empresa que no vaya a trabajar hasta que recaiga resolución del INSS, tras haber recibido la empresa comunicado del INSS, de fecha 10.12.00, por la que se suspendían los efectos del alta médica emitida, prorrogándose la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional durante la tramitación del procedimiento de revisión de alta. El 21 de enero de 2010 la empresa recibe vía telefax, del INSS, resolución por la que se determina que la fecha de efectos del alta médica es 25-11-2009, estableciéndose que a partir de la misma 'se considerará extinguido el proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales'. El día 25 de enero de 2010 la empresa dirige burofax al actor informándole de tal situación y requiriéndole para que se pusiera en contacto con la empresa, siendo recibido por este el día 27 de enero de 2010. El mismo día recibe comunicación del INSS elevando a definitiva el alta médica expedida por la Mutua el 25-11-2009. Se incorpora a su puesto de trabajo el 28-1-2010.

- Por enfermedad común es baja nuevamente el 11-2-2010, situación en la que sigue hasta el 10-2-2011 en que se interpone la demanda de autos.

La empresa demandada tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionales con la Mutua demandada, estando al corriente del pago de cuotas".'

Siguiendo el mismo método de la recurrente se irán analizando las diversas letras en que subdivide su argumentación y así:

a) la fecha inicial de baja por accidente de trabajo, 7-7-2009, derivaría del Hecho Cuarto , primer párrafo, del escrito de demanda; del folio 52; de los partes de baja y alta foliados como documentos 79 y 80 y de los folios 81, 140, 146 y 169, obrantes en autos.

Se acepta la adición en base a ellos y a que lo reconoce el impugnante.

Éste quiere adicionar que 'El día 27 de noviembre de 2009 en trabajador recurrió el alta médica expedida por la Mutua', en atención a documento nº 3 de la prueba de la actora, lo que se acepta por derivar del mismo.

b) el actor 'disfrutó de vacaciones del 1 de diciembre de 2009 al 10 de enero de 2010', basándose en el parte de vacaciones aportado por ambas partes, obrante a los folios 85 y 175.

Se admite por deducirse de los folios invocados.

c) 'El día 12 de enero de 2009 se sometió a un examen de salud en PREVIS', para lo que invoca la propia demanda (f. 45, Hecho Cuarto, guión 6º y 7º); el informe médico emitido por PREVIS en fecha 12 de enero de 2012, obrante a los folios 86 a 89 y 177.

El impugnante querría que el texto dijera 'El día 11 de enero le confirman, la empresa, que pase por la entidad PREVIS, hecho que se llevó a cabo el día 12 de enero de 2009', sin invocar documento alguno que apoye tal versión, lo que determina su no estimación .

Se acepta la adición del recurrente por basarse en los documentos que indica.

El impugnante desea, en base a los documentos nº 5 y 6 del ramo de prueba documental de la parte actora (folios 83 y 84, examen de salud laboral efectuado por PREVIS) que se incorpore el siguiente texto: 'La empresa remitió al trabajador, una vez producida el alta a examen de salud laboral por la Entidad PREVIS SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE MUTUA BALEAR, el día 30 de noviembre de 2009 siendo calificado como APTO CON RESTRICCIONES LABORALES, no debe realizar manipulación manual de cargas y debe evitar la realización de posturas forzadas de manera prolongada, debe evitar subir y bajar escaleras'. '

Se añade por deducirse de los documentos indicados, sin perjuicio de su trascendencia.

d) 'tras haber recibido la empresa comunicado del INSS, de fecha 10.12.00, por la que se suspendían los efectos del alta médica emitida, prorrogándose la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional durante al tramitación del procedimiento de revisión del alta'

Para conseguir su propósito el recurrente invoca el folio 170 en el que consta dicho comunicado, si bien parece que es de fecha 10.12.09.

El impugnante se opone a la admisión en atención a datos que no contradicen ni el comunicado ni el HP como son que el trabajador 'en ningún momento tiene conocimiento de que se suspende el alta médica emitida, no existe comunicación del INSS a tal efecto ni mucho menos que se prorrogase la incapacidad temporal' y que 'no se indica la fecha en que la empresa es notificada'

Se admite el contenido sin perjuicio de su trascendencia.

e) 'El 21 de enero de 2010 la empresa recibe vía telefax, del INSS, resolución por la que se determina que la fecha de efectos del alta médica es de 25-11-2009, estableciéndose que a partir de la misma 'se considerará extinguido el proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales'. El día 25 de enero de 2010 la empresa dirige el burofax al actor informándole de tal situación y requiriéndole para que se pusiera en contacto con la empresa, siendo recibido por este el día 27 de enero de 2010'

La modificación se sustenta en los folios 172 a 174, que contienen el Fax del INSS a la empresa; folio 138, Fax del INSS a la Mutua Balear y folios 89 y 90 y 183 y 184 que contienen el Burofax de la empresa al trabajador, de fecha 25-01-2010, recibido por éste el 27-01-10 y se admite por derivar, directamente de todos estos.

En el inicio del escrito de impugnación quiere el impugnante que se añada el siguiente texto: ' Por la parte actora se aclara la demanda en el sentido de que al trabajador le fue reconocida una situación de incapacidad permanente total, con efectos del 29 de marzo de 2011, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de mayo de 2011, y por ello los efectos económicos deberán quedar circunscritos entre el 11 de febrero de 2010 al 28 de marzo de 2011, fecha anterior al reconocimiento de la incapacidad'.'

Se dice que el hecho no es controvertido y así consta en al ratificación de la demanda en el inicio de la vista oral.

Se puede añadir el contenido pues deriva de lo dicho por la parte actora al inicio del juicio, según se aprecia en la grabación en la que se escucha que lo que se reclama es el período del '11 de febrero hasta el reconocimiento de la incapacidad.'

II) Modificación del HP Segundo, que incorporaría lo destacado en negrita en atención a los folios 26, 51 (hecho primero). 58, 167 y 168, y que diría: 'El actor fue declarado afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por Resolución del INSS de 29-4-2011, con efectos del 29-3-2011,con derecho al percibo de una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 1.840,48 euros'.'

Los citados documentos y el reconocimiento del impugnante hacen que se añada la referida fecha de efectos.

III) Modificación del HP Tercero con el fin de incorporar las modificaciones señaladas en negrita, amparadas en las hojas salariales de los folios 95 y 145 a 150, para que, en adelante, dijera: 'La base de cotización en el mes de juniode 2008, base reguladora de la primera IT, ascendió a 2.318,69 €.Entre el 7-7-2009y el 25-11-2009 la empresa cotizó por el actor en la cuantía de 2.318,69 €.'

La modificación se acepta pues se desprende de los folios indicados y es concordada por el impugnante.

IV) Modificación del HP Cuarto con el fin de añadir lo señalado en negrita de modo que en conjunto diría: 'En el mes de enero de 2010, la empresa demandada cotizó por el actor la cantidad de 1.528,79€, por 1.844,74€ en el mes de febrero y en la cuantía de 1.528,79€ desde marzo de 2010 hasta enero de 2011. Con posterioridad efectuó una cotización complementaria por atrasos de 200,83 euros mensuales durante los meses enero a diciembre de 2010, resultando una base a cotización de 1729,62€ durante dichas mensualidades, a excepción de febrero, en que ascendió a 2.045,57€'.'

Se funda en la grabación del juicio y en los documentos de los folios 31,134 y 135.

Se acepta por provenir de todo ello y por haber sido conformada por el impugnante.

V) Modificación del HP Quinto para que incorpore lo puesto en negrita de modo que diga: 'El actor disfrutó vacacionesel mes de diciembre de 2009 completo percibiendo un salario base de 1.472,6€, una prima de objetivos de 378,89€ y una mejora voluntaria de 504,03€, es decir un salario total de 2.355,08€, ascendiendo la base reguladora a 2.697,58€. Durante el mes de enero de 2010 estuvo de vacaciones entre el 1 y el 10 de enero, y sin trabajar por lo dispuesto en Resolución del INSS de 10.12.00, que prorrogó la situación de incapacidad temporal durante la tramitación del procedimiento de revisión del alta médica instada por el trabajador,desde esa fecha al día 28 de enero de 2010,percibiendo una retribución de 736,08€ de salario base, y una mejora voluntaria de 252,02€, es decir, un salario total de 988,10€, cotizando por una base reguladora de 1.528,79€, posteriormente complementada en 200,83 euros adicionales, resultando finalmente una base de 1729,62 €'.'

Se dice que la afirmación de que el actor ' disfrutó de vacaciones'en el mes de diciembre deriva de los folios 85 y 175 y ello es así pues contienen la correspondiente notificación de vacaciones, por lo que se añade.

El resto de lo pretendido se puede añadir aunque ya conste, por separado, en otros HP, como hemos ido analizando.

VI) Modificación del HP Sexto, aunque se dice Quinto, con el fin de que se añada al texto previo lo puesto en negrita y rece: ' El actor pide que la base reguladora de la IT de enfermedad común a que más arriba se hace referencia ascienda a 2.318,69€, y, por tanto, todas las bases de cotización de los meses que permaneció la baja anteriores a la declaración de incapacidad permanente, cuya diferencia ascendería a 5.574,12€, lo que daría lugar al aumento consecuente de la base reguladora de esta, así como las diferencias retributivas de la prestación de IT por importe de 2.018,10€, por el periodo comprendido entre el 11-2-2010 a 31-10-2010'.'

El impugnante reconoce que 'serían ciertas las diferencias establecidas por la recurrente en el punto VI pretendiendo la modificación del Hecho Probado Quinto, tanto a lo que afecta a la base de cotización como a las diferencias de cotización', por lo que se puede añadir.

Como lo que se pretende fijar en este HP es la postura del actor se ha de estar, en el resto, a lo escrito por éste en la impugnación, y sustituir la cifra 3.006,19 contenida en el HP Sexto por la de 6.358,25 eurosy la mención que ello incluye hasta el 10-2-2011 por la de hasta 'Enero de 2011'

TERCERO.Por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS se alega la infracción, por aplicación indebida, del artículo 4.2.f ), 26 y 30 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 69 de Real Decreto 2064/1999, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, por inaplicación, y artículo 4 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre .

Entiende el recurrente que ha cotizado por las cuantías a que venía obligado en aplicación del mencionado artículo 69 y que ha actuado 'ajustándose a la legalidad y no de forma unilateral o arbitraria, guiándose por las resoluciones del INSS en todo momento. Si existe alguna responsabilidad de alguna de las partes intervinientes, desde luego no ha sido la empresa sino, por una parte, del INSS que transgredió los plazos de resolución previstos en el artículo 4ª del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre , y por otra parte, del trabajador que no reaccionó contra la resolución que determinaba que los efectos económicos eran de 25-11-2009' pues '7.- la empresa retribuye, en el mes de enero de 2010, los primeros 10 días, porque el actor estaba de vacaciones ; además, los días 11 y 12 en que el trabajador estuvo a disposición de la empresa; así como a partir del día 28 de enero de 2010, en que el trabajador se incorporó al trabajo, pero no retribuye, por estimar que no está obligada a ello, los días 13 a 27 de enero de 2010 (15 días) porque ni estaba prestando servicios a la empresa, ni estaba en situación de incapacidad temporal, ni estaba en ningún supuesto de descanso retribuido( artículos 4.2.f ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores ). Así, en la nómina de enero de 2010 se descuentan de la retribución mensual esos 15 días en que estuvo en un 'limbo' jurídico no provocado ni imputablea la empresa.'

El impugnante niega la existencia de tal 'limbo' pues el trabajador entre el día 13 al 27 de enero estaba en situación de prórroga de la situación de incapacidad temporal y 'por aplicación del art. 6 de la Orden TIN/25/2012, existe al obligación de cotizar (art.6.1) indicando su nº 2 que 'En las situaciones señaladas en el apartado anterior, la base de cotización aplicable, para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad' y que al ser la contingencia profesional habrá que estar a lo establecido en el apartado 3. del citado artículo que dice 'Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación para calcular la base de cotización, a efectos de las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales', de modo que 'si se prorrogó, por la impugnación del alta médica de 25-11-2009 la situación de incapacidad temporal iniciada el 7-7-2009, la base de cotización debía ser la misma que se reconoció en dicha fecha y que la propia empresa reconoce en su recurso en el punto VI, en modificación del Hecho Probado Quinto era de 2.318,69 euros', lo que confirma lo establecido en el art. 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , aplicación de la Ley 24/1972, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social el cual establece que 'la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad', es decir la base reconocida de 2.318,69 euros'

Ha resultado acreditado que durante los quince días discutidos el actor, en definitiva y a causa de la Resolución del INSS recibida por el empresa el 21 de enero de 2010 , ni estuvo en situación de Incapacidad Temporal, presupuesto de la aplicación del artículo 6º de la Orden TIN/25/2010, de 12 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , ni prestó servicios efectivos a la empresa, por causa no imputable a ella como se ha visto, por lo que es de aplicación el artículo 69 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre , en el que, en lo que ahora importa, se lee: ' 1.En los supuestos en que se halle establecido que el trabajador por cuenta ajena deba permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social en el que esté encuadrado aunque no perciba de su empresa remuneraciones computables en la base de cotización, se mantendrá la obligación de cotizar.

2.En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, salvo que en las normas específicas se disponga otra cosa, para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo

de la categoría profesional del trabajador y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidos en el apartado 2 del artículo 9.'

El trabajador, de estar disconforme, hubiera debido recurrir judicialmente la Resolución del INSS que declaraba como fecha de efectos del alta definitiva el 25 de noviembre de 2009, y no consta que lo hiciera.

La empresa, por otro lado, se ajustó a las Resoluciones del INSS y cotizó en consecuencia.

Todo lo anterior determina la estimación del motivo de recurso, la íntegra desestimación de la demanda y la absolución de los demandados, sin que sea preciso entrar en el último motivo de recuso en el que la empresa alegaba, con carácter meramente subsidiario, la infracción del artículo 126 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2005 y 23 de septiembre de 1998 , entre otras.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por FONTSALADA 96, S.L. contra la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil doce del Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca y DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS íntegramente la demanda interpuesta por Don Leonardo frente al INSS, MUTUA BALEAR MATEPSS Nº 153 y FONTSALADA 96, SA y DEBEMOS ABSOLVERLOS y los ABSOLVEMOS.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse las cantidades consignadas en garantía de la condena así como el depósito de 300 € constituido para recurrir en suplicación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0200-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0200- 13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sea por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.