Sentencia SOCIAL Nº 560/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4422/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001327
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004422 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000261 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Urbano
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ NUÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, LABORMAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SA , FRANCISCO
GOMEZ Y CIA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004422 /2017, formalizado por D. Urbano , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL
0000261 /2017, seguidos a instancia de D. Urbano frente a FOGASA, LABORMAN EMPRESA DE TRABAJO
TEMPORAL SA, FRANCISCO GOMEZ Y CIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ
MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Urbano presentó demanda contra FOGASA, LABORMAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SA, FRANCISCO GOMEZ Y CIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de julio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada FRANCISO GOMEZ Y CIA SL, antigüedad de 10/01/2015, categoría profesional de Capataz, un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras 1.318,61 €. No consta que en el año inmediatamente anterior a la fecha de su despido el demandante hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2º.- Previamente el demandante había estado contratado por la codemandada LABORMAN TRABAJO TEMPORAL ETT, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, con puesta a disposición del trabajador a la mercantil FRANCISO GÓMEZ Y CIA SL, de fecha 18/03/1997. La última nómina en que consta la prestación de servicios por el demandante por cuenta de la mercantil LABORMAN es la correspondiente a la mensualidad de diciembre de 1998. 3º.- El demandante sufrió, en fecha de 12/02/2016, un accidente de trabajo, iniciando en esa fecha un proceso de incapacidad temporal, del que fue alta por curación/mejoría que le permitía realizar el trabajo habitual en fecha de 27/10/2016. 4.- Por ulterior Resolución del INSS se le reconoció al demandante, con fecha de efectos de 15/12/2016, una prestación por incapacidad permanente parcial, por importe íntegro de 42.000,00 € (correspondientes a 24 mensualidades de una base reguladora de 1.750,00 €), en atención a un cuadro clínico residual consistente en fractura conminuta intrarticular del calcáneo izquierdo Sanders tipo IV, que le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en movilidad activa de tobillo izquierdo (flexión dorsal 15, flexión plantar 20, inversión 152 y eversión 20), con disminución global de la misma en más del 50%. 5º.- En el informe de calificación individual realizado, en fecha de 09/01/2017, por la mutua MC PREVENCIÓN el demandante fue calificado como 'apto con limitaciones', encontrándose limitado para manipulación manual de cargas y trabajos en alturas, para deambulación por terrenos irregulares o inestables, debiendo evitar cargas de pesos. 6.- En el mes de enero de 2017 el demandante prestó servicios en las instalaciones centrales de la empresa demandada, bajo la dirección del Encargado D. Anibal , quien lo destinó a preparar masa con la hormigonera, si bien el demandante, debido a sus dolencias, no era capaz de realizar tareas de transporte de dicha masa con la carretilla, debiendo descansar, debido a esas dolencias, aproximadamente cada hora de trabajo. Igualmente, a consecuencia de sus dolencias, el demandante se vela obligado a acudir constantemente al médico (testifical de D. Anibal ). 7º.- En fecha de 01/02/2017 se redactó comunicación escrita por la que se le ponía en conocimiento del trabajador la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico-laboral, por causa de la ineptitud sobrevenida del trabajador, acompañada de un cheque por valor de 13.320,07 €, en concepto de indemnización. Dicha carta de despido obrante al documento nº 2 de los aportados con la demanda se da aquí por íntegramente reproducida. 8º.- Dicha carta de despido le fue entregada, con carácter informativo al trabajador, a efectos de que este pudiera consultar con su abogado. A fecha de 02/02/2017, y después de haber realizado servicios laborales a lo largo de la mariana, el trabajador entreg6 firmada dicha carta de despido a la administradora de la mercantil demandada, junto con una propuesta de liquidación. 9º.- Por la mercantil demandada, una vez examinada la propuesta de liquidación presentada por el demandante se procedió, en la tarde del día 02/02/2017 a abonar al trabajador, por medio de transferencia bancaria, una indemnización por importe de veintiún mil euros (21.000,00 €), remitiendo, en dicha fecha, un burofax al trabajador poniendo de manifiesto el error detectado en la primera de las indemnizaciones puesta a su disposición. 10º.- En fecha de 20/02/2017 se presentó papeleta conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación en fecha de 10/03/2017, el cual concluyó sin avenencia respecto de la mercantil FRANCISCO GÓMEZ Y CIA SL y por intentado sin efecto respecto de la mercantil LABORMAN TRABAJO TEMPORAL ETT, la cual no comparece al acto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Urbano , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA PROCEDENCIA del despido del demandante, y en consecuencia QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados la mercantil FRANCISCO GÓMEZ Y CIA SL, a la mercantil LABORMAN TRABAJO TEMPORAL ETT y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada FRANCISCO GOMEZ Y CIA S.L. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda rectora del procedimiento, se alza en suplicación el demandante, D. Urbano , articulando su recurso en atención a tres motivos, el primero de los cuales con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos probados y los dos restantes, con apoyo en el apartado c) del citado precepto, para que se examinen las normas sustantivas y de la Jurisprudencia aplicadas, solicitando en el suplico del recurso que se revoque la de instancia y se estimen las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. La mercantil demandada Francisco Gómez y Cía S.L. impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.



SEGUNDO .- Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte actora-recurrente pretende las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados: * Respecto del ordinal Primero de la resultancia fáctica, para que se elimine el párrafo primero y se sustituya su redacción por la siguiente que propuso: 'El trabajador estuvo contratado para la empresa Francisco Gómez y Cía S.L. iniciando su relación laboral a través de un contrato de puesta a disposición con la empresa Laborman ETT S.A. desde el 18 de marzo de 1997 y a partir de enero de 1999 ya fue contratado directamente por la empresa Francisco Gómez y Cía S.L. hasta su despido y por tanto siendo su antigüedad la de 18 de marzo de 1997 y siendo su categoría profesional la de encargado de obra - capataz y su salario con prorrateo de pagas extras de 1.750 euros', aseverando, el recurrente, que basa su pretensión en 'la documental de autos e incluso en los mismos hechos probados de esta sentencia que se recurre, así como en algunos de los razonamientos que el Juzgador de instancia refiere en su fundamentación jurídica', para, a continuación, llevar a cabo una suerte de razonamientos con cita de heterogénea documental y mención de la contestación a la demanda informes de vida laboral así como de declaraciones de testigos y partes en el juicio, de manera que en la referida solicitud de revisión se efectúan una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo, en las que se confunden cuestiones fácticas y jurídicas, incluso con cita de normas jurídicas, lo que no se ajusta a las prevenciones que rigen en el concreto y extraordinario trámite procedimental que integra el recurso de suplicación, sin que por ello mismo se justifique error en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia, con independencia de la modificación que procede en orden a la mención del salario, que ha de entenderse fijado en la cantidad de 1.750 euros que se acredita en nóminas y la antigüedad que debe concretarse en el 11/01/1999 como resulta de lo establecido en el informe de vida laboral, siendo de dejar patente que la propia empresa tomó en consideración, para la determinación del quantum indemnizatorio tanto aquel salario como la fecha de inicio de la relación laboral con la empresa Francisco Gómez y Cía S.A.

* Respecto del ordinal Octavo de la resultancia fáctica, para que se redacte como sigue: 'Dicha carta de despido le fue entregada el día 1 de febrero de 2017 firmada por la empresa y con efectos del despido de ese mismo día y se le entregó un cheque de 'Abanca' como indemnización por despido objetivo por importe de 13.320, 07 euros y de fecha 1 de febrero de 2017. A fecha de 02/02/2017 y después de haber realizado servicios laborales a lo largo de la mañana, el trabajador entregó firmada dicha carta de despido a la administradora de la mercantil demandada haciendo constar su disconformidad junto con una propuesta de liquidación que no estaba firmada', aseverando el recurrente que 'tal pretensión y esta nueva redacción es fundamental y predeterminante del fallo y se basa en el documento 6 de esta parte, folios 62 al 155 y documento nº 18 en el que consta el cheque de Abanca y la carta de despido firmada por la empresa en fecha 1 de febrero', citando, asimismo, la documental de los folios 175 a 178 de autos, partes de trabajo y 179 documento propuesta de indemnización que no está firmado, siendo así que, como hemos dejado patente en anteriores ocasiones, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ex artículo 97.2 de la LRJS , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, de manera que la aplicación al caso de tal doctrina determina el fracaso de la pretendida revisión pues, no sin dejar patente que la propia parte califica de 'predeterminante del fallo' la redacción que ofrece lo que devendría en óbice para el acogimiento de la revisión instada en el recurso, lo relevante es que la carta de despido no deviene sustento hábil y eficaz para la revisión en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación y no se identifican de modo diáfano los extremos de los demás documentos en qué se sustenta la adición fáctica pretendida - simplemente se citan nominalmente los documentos, y los folios en que genéricamente se encuentran esos documentos dentro de las actuaciones - interesando, en suma, una revisión general de la prueba citada como sustento de la pretensión revisora que es contraria a la naturaleza extraordinaria del recurso laboral de suplicación, sin que pueda obviarse, a los propios efectos de desestimar dicha pretensión revisora, que el añadido que lo que se pretende integrar en el relato fáctico entra en colisión con lo aseverado en los ordinales séptimo y noveno, que no fueron impugnados en el recurso, y que complementan y explican lo establecido en la redacción original del ordinal octavo que, en consecuencia con lo expuesto, ha de permanecer inalterado.



TERCERO.- Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, la parte actora denuncia, en el motivo segundo del recurso, la infracción de los artículos 51 , 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , y concretamente, el artículo 53.1.b), arguyendo, en esencia, que no se cumplieron los requisitos exigidos para la válida comunicación de la decisión extintiva, sin que haya de tener acogida dicha censura jurídica habida cuenta de que como se desprende de los ordinales que integran el relato histórico de la sentencia, especialmente los señalados como Séptimo, Octavo y Noveno, el día 1/2/2017 la empresa entregó al demandante carta de despido, con carácter informativo, para que pudiera consultar con su abogado así como un cheque por importe de 13.320,07 euros en concepto de indemnización y al día siguiente, esto es, el 2/2/2017, después de que el actor hubiese prestado servicios laborales a lo largo de la mañana, el trabajador entregó a la empresa la carta firmada junto con una propuesta de liquidación que una vez examinada por la mercantil empleadora se procedió, en la tarde del mismo día 2/2/2017 a abonar al trabajador, a medio de transferencia bancaria, la cantidad de 21.000 euros en concepto de indemnización y remitió al actor un burofax relativo al error producido en la cuantía de la indemnización puesta a disposición de aquel, constituyendo, dicho relato de lo acaecido, una situación que no vulnera lo dispuesto en la norma estatutaria que se cita como infringida, máxime cuando fue el actor, como señala el ordinal octavo y corrobora el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, quien solicitó la posibilidad de, antes de firmar la carta de despido, consultar con un abogado, sin que pueda soslayarse que, aun en cantidad inferior a la que, en definitiva, se le ofreció al demandante, la empresa puso a disposición de éste, el mismo día 1/2/2017, un cheque conteniendo la cantidad relativa a indemnización, de manera que no ha de tener acogida la censura jurídica contenida en el motivo segundo del recurso.



CUARTO.- En el motivo tercero del recurso, la parte actora denuncia, con amparo procesal correcto, la infracción del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia interpretativa citando la sentencia del Tribunal Supremo de 2/5/1990 y diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, pretendiendo con esta denuncia la declaración de improcedencia del despido objetivo por ineptitud sobrevenida que la empresa demandada comunicó al trabajador demandante, siendo así que, por más que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no integran Jurisprudencia a los efectos de la censura jurídica en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación pues aquella, la Jurisprudencia, se integra por 'la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', no cabe acoger la denuncia de infracción normativa efectuada de parte, pues como deja patente el relato histórico de la sentencia el trabajador demandante fue declarado, por resolución del INSS con efectos de 15/12/2016, en situación de incapacidad permanente parcial para su actividad laboral habitual - cabe señalar que obra en autos documental relativa a la solicitud de incapacidad permanente total instada por el propio actor sin que conste la resolución que haya recaído al respecto - por las dolencias referidas en el ordinal cuarto con una prestación por importe íntegro de 42.000 euros (24 mensualidades de la base reguladora de 1.750 euros), así como que en el informe de calificación individual, de fecha 9/1/2017, efectuado por la Mutua MC Prevención, fue calificado como 'apto con limitaciones' relativas a manipulación manual de cargas y trabajos en alturas, deambulación por terrenos irregulares o inestables y debiendo evitar cargas de pesos, llegando el Juzgador 'a quo' a la consideración, recogida en el fundamento jurídico cuarto con valor fáctico, de que los servicios que venía desarrollando el actor como capataz o encargado supone cuando menos 'la deambulación en terrenos irregulares o la bipedestación continuada..,.', así como que 'tras su reincorporación a la empresa el demandante fue destinado a las instalaciones centrales de la misma, con la tarea de realizar labores de ayuda en la ejecución de unos tabiques, en concreto, para realizar la masa de cemento en la hormigonera y trasladar la misma desde la máquina al lugar en que se ejecutaban dichos tabiques, tarea para la que, según el que era en ese momento su superior, no se encontraba físicamente capacitado,..', sin que tales consideraciones hayan sido desvirtuadas por la parte actora-recurrente, de manera que siendo de añadir, a mayor abundancia, que la ineptitud física sobrevenida incluye también la incapacidad permanente parcial declarada conforme a la normativa de la Seguridad Social y que, aun cuando no opera de modo automático para extinguir la relación laboral en base a la ineptitud, sino que es preciso que dicha ineptitud imposibilite la continuidad en el trabajo, aun cuando no impida la realización de todas o las fundamentales tareas de aquel, en el caso presente se ha acreditado, en atención a lo expuesto, la concurrencia de una situación que justifica y avala la decisión empresarial de despido objetivo por ineptitud y, en consecuencia, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la sentencia combatida en el mismo.

Por todo ello,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Urbano contra la sentencia de fecha 10/7/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del recurrente con el nº 261/2017d frente a la mercantil Francisco Gómez y Cía S.L, la mercantil Laborman ETT S.A. y el Fogasa, confirmamos dicha sentencia de instancia. Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.