Sentencia SOCIAL Nº 560/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 498/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00560/2019
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2018 0002444
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000498 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000599 /2018 JDO. DE LO SOCIAL
nº004
de BADAJOZ
Recurrente/s: Marta
Abogado/a: JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO
Recurrido/s: INSS
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 560 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº498/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D.JUAN MANUEL DE LA
CRUZ BLANCO, en nombre y representación de DOÑA Marta , contra la Sentencia número 232/2019, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº4 de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA nº 599/2018, seguido a instancia
de la parte recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por
sus servicios jurídicos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Marta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 232/2019, de fecha de 27 de junio de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :'
PRIMERO. Dª. Marta nació el día NUM000 de 1961. Su profesión habitual es la de propietaria de un bar, estando afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



SEGUNDO. Seguido un procedimiento para determinar si la demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente, concluyó el expediente por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que denegó, con fecha 31 de mayo de 2018, la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.

TERCERO.

Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 23 de julio de 2018 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS.

CUARTO. Dª. Marta padece principalmente las siguientes dolencias: Rodilla izquierda: Condromalacia grado III y rotura menisco interno. Propuesta cirugía artroscópica el 10 de mayo de 2018. Rotura de ambos meniscos rodilla derecha con artroscopia realizada en el mes de agosto de 2013. Intervención quirúrgica en el pie derecho por fractura en accidente de tráfico hace 38 años. Edema óseo escafoides pie izquierdo. Neuroma Morton pie izquierdo, pendiente de tratamiento. Discartrosis cervical y lumbar. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Pie izquierdo y rodilla izquierda en curso.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Marta contra el INSS. Por ello absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Marta , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada con fecha 4 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019, a las 10.05 horas, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por la beneficiaria del Sistema Público de Seguridad Social, por entender que no es acreedora del grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual, propietaria de bar, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, que postula.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la disconforme interesa la revisión del hecho probado cuarto de la resolución recurrida, a fin de que añadamos que las dolencias que allí se describen se extraen del informe de valoración médica de fecha 29 de mayo de 2018, páginas 18 y 19 del expediente, así como del dictamen propuesta obrante al folio 17 de los autos. Y en segundo lugar pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: ' Que con carácter previo a la celebración de la vista oral, se interesó el reconocimiento médico forense de la parte actora, emitiéndose dicho informe en fecha día 15/02/2019, haciéndose constar en la parte 'in fine' del mimo, que en estos momentos la situación no permite valoración de forma exacta del alcance global de la patología que presenta, no obstante las patologías del miembro inferior derecho suponen ya en este momento y de forma previsiblemente permanente limitación para la realización con dicha extremidad de esfuerzos con los requerimientos señalados anteriormente. Hay que considerar que la aplicación del calzado ortopédico no modificaría la limitación de la movilidad y no es posible determinar si sobre él tendrá efectos paliativos que sean significativos. En cuanto al miembro inferior izquierdo si bien la examinada manifiesta su negativa a someterse a intervención quirúrgica, no es posible prever las opciones o posibilidades terapéuticas que pudieran derivarse a la vista del resultado de la exploración de la que está pendiente (gammagrafía ósea), no coincidiéndose (ni siquiera de forma aproximada), el plazo en que se realizaría la misma, ni si a raíz de su resultado pudieran derivarse nuevas opciones o no.' Y a tales pretensiones no hemos de acceder en tanto en cuanto, la motivación fáctica del ordinal cuarto consta en el fundamento de derecho segundo, en el que el Juzgador se atiene al informe del Médico Evaluador y el del Médico Forense, y así lo pone de relieve la recurrente, razón por la que podemos tenerlos en consideración, en su integridad pues, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 194.4 y 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siendo el texto a analizar el mismo que bajo la vigencia del TR de la LGSS de 1994, tal y como se extrae de la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015, para mantener, en sede de recurso, que la demandante es acreedora del grado de incapacidad permanente total que postula.

Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva, hemos de partir de que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988). En el este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '...

que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas).

Del propio modo, tal y como mantiene el recurrente, el artículo 193.1 del TRLGSS de 2015, establece que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Así mismo, lo que arguye la disconforme, esta Sala, en la sentencia que invoca número 526/2011, de 10 de noviembre, a la que han de adicionarse la sentencia 409/2010, de 27 de julio de 2010, Recurso de Suplicación número 268/2010, criterio que a su vez se reitera en la de 30 de septiembre de 2014, Recurso 342/2014, ha mantenido: " En efecto, tal y como mantiene la recurrente, y ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social, por ejemplo, en sentencia de 20 de enero de 2005, RS 765/2004, fundamento de derecho tercero: ... En cuanto a ello, tal y como hemos adelantado respecto al carácter definitivo de las lesiones, la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 1.987 nos dice que 'una intervención quirúrgica no puede ser impuesta contra la voluntad del paciente'; en la de 15 de septiembre del mismo año expone que 'Si en entender del organismo recurrente los padecimientos que sufre el actor, limitándole sus aptitudes para el trabajo, no son definitivos por admitir curación, en mayor o menor grado, mediante tratamientos médicos, deberá actuar en su momento para instar la revisión de la incapacidad declarada, a fin de que sea reajustada a la que pudiera ser procedente entonces ( artículos 143 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443)' y que 'Precisamente ese precepto que se invoca en el motivo segundo como infringido, en su último párrafo, conduce a idéntica conclusión; dispone que, concretadas las lesiones como definitivas, la posibilidad de recuperación laboral del inválido no obstará a que se le reconozca la incapacidad que corresponda a las limitaciones que en sus aptitudes aquéllas determinen, si la recuperación se ofrece como incierta' y en la de 29 de enero que 'No es obstáculo, pues, que se mantenga tratamiento médico - que aun para secuelas definitivas ha de prestarse siempre que esté indicado- para que pueda pronunciarse la declaración de invalidez permanente si, como aquí ocurre, las secuelas son irreversibles y la determinan, en el grado que corresponda'.

Esa doctrina es la seguida mayoritariamente por los Tribunales Superiores de Justicia y así, el de Castilla y León, con sede en Valladolid, en sentencia de 15 de marzo de 1.999 señala que 'no cabe imponer jurídicamente a un trabajador la obligación de someterse a una operación quirúrgica, siempre arriesgada, ni tal posibilidad constituye impedimento legal para calificar unas lesiones residuales o secuelas de permanentes o previsiblemente definitivas por cuanto no puede subordinarse la calificación al resultado de la misma, que nunca garantizará en términos absolutos la curación'. El de Cataluña, en la de 13 de enero de 1.999, entiende que 'para estimar o no la existencia del grado incapacitante para el trabajo, se ha de estar a las lesiones que en el momento del hecho causante pueda padecer el presunto beneficiario, siempre que las mismas sean definitivas, categoría que no se pierde por una posible intervención quirúrgica, ya que ésta es siempre de riesgo, al que no se puede compeler al paciente ( artículo 10. 6 Ley 14/1986, de 25/4, General de Sanidad); y sin perjuicio de que de llevarse a efecto la referida intervención, y según sus resultados, se actúe en consecuencia, pues a partir de la supresión de la situación de Invalidez Provisional por la Ley 42/94, de 30 de diciembre, el carácter definitivo de las lesiones a efectos de la Incapacidad Permanente queda desdibujada, debiéndose estar simplemente al carácter incapacitante de unas presuntas lesiones una vez agotados los plazos, en su caso, de la incapacidad temporal, pues de futuro se puede actualmente aquilatar constantemente el estado del beneficiario a través del expediente, actualmente mucho más expeditivo que antes, de la revisión por mejoría'.

Y, en fin, el de la Comunidad Valenciana en al de 22 de septiembre de 1.998 mantiene que 'la demandante no está obligada a sufrir una nueva intervención quirúrgica, cuyo resultado es siempre incierto y en la actualidad está inhabilitada para todas o las fundamentales tareas de su referida profesión habitual, por lo que el recurso que se examina debe ser desestimado'".

Y en el supuesto examinado hemos de considerar que, por el momento, la demandante está impedida para realizar su trabajo habitual, lo que nos ha de conducir a estimar el recurso interpuesto. Ello es así por cuanto que, en relación a la propuesta de cirugía artroscópica el 10 de mayo de 2018, en relación a la rodilla izquierda, la demandante no está obligada a dicha intervención, y en relación al pie izquierdo, la posibilidad de emplear calzado ortopédico, como mantiene el Médico Forense, no modificaría la limitación de la movilidad y no es posible determinar si sobre el dolor tendría efectos paliativos que sea significativo. Del propio modo, mantiene el Médico Forense, que las limitaciones en la extremidad derecha son permanentes, imposibilitándola para tareas que conlleven requerimientos leves de dicho miembro inferior, mantenimiento postural prolongado o adopción de posturas forzadas o semiforzadas (cuclillas, de rodillas) deambulación prolongada o en terreno irregular, movilización de cargas, movimientos rápidos o potentes, desenvolvimiento en alturas o situaciones de riesgo. La propia Unidad Médica, alude, en cuanto al tratamiento, a una evolución incierta Y siendo ello así, esta Sala considera que la demandante no está capacitada para el desempeño de su profesión habitual. Hemos de tener en cuenta, como viene manteniendo esta Sala, que conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencia de 6 de junio de 1986, el trabajador autónomo, según el artículo 1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, es aquél que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ello a contrato de trabajo, aunque utilice el trabajo remunerado de otras personas, por lo que no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en consideración para calificar la incapacidad permanente total, sino la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que para rechazar tal grado no basta que pueda dirigirlo, sino que ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad. Y en el supuesto examinado consideramos que la demandante, que precisa de muletas para desplazarse, no tiene facultades, en el momento actual, para desarrollar las funciones propias del normal desarrollo del negocio de bar del que es titular, que requiere una bipedestación continuada, realización de actividades de cocina y servicio a los clientes de bebidas y comida, para los que se requiere un mínimo de movilidad y no tener las extremidades superiores ocupadas en sostener los apoyos que le son necesarios. Todo ello, sin perjuicio de que la Entidad Gestora, si hubiera una mejoría en su situación, pueda revisar el grado reconocido ex artículo 200 del TRLGSS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Doña Marta , contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2019, recaída en autos número 599/2018, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando la pretensión subsidiaria deducida en la demanda interpuesta, declarar a la demandante afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a las demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones económicas en la cuantía y forma determinadas legalmente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 049819 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.