Sentencia SOCIAL Nº 560/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 322/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0031393
Procedimiento Recurso de Suplicación 322/2019 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 661/2018
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 560/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. JACOB JIMÉNEZ GENTIL
En Madrid a doce de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 322/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE UGARTE
TIMON en nombre y representación de D./Dña. Eutimio , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 661/2018,
seguidos a instancia de D./Dña. Eutimio frente a, VIANDA MAYOR, S.L. y FUEGO RESTAURACION Y
GESTION S.L. y, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1.- El demandante, .- DON Eutimio , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de FUEGO RESTAURACIÓN Y GESTIÓN S.L. desde el 29 de agosto de 2017, con una categoría profesional de cocinero (no debatido. La empresa en relación a la cual estaba dado de alta el demandante se desprende de la documental).

2.- El demandante cesó el 2 de enero de 2018 (no debatido).

3.- Los demandados se rigen en sus relaciones laborales por el convenio colectivo del sector de hostelería y actividades turísticas de la comunidad de Madrid (no debatido).

4.- Las dos sociedades demandadas tienen una misma administradora (no debatido).

5.- Cada una de las dos sociedades demandadas regenta un restaurante. En concreto, VIANDA MAYOR S.L. gestionaba el restaurante denominado 'Aire' y FUEGO RESTAURACIÓN Y GESTIÓN S.L.

el restaurante 'Fuego'. Trabajadores que estaban formalmente contratados por una de las sociedades demandadas prestaban también sus servicios para la otra. Ambas empresas compartían comida y vinos (se desprende de la testifical).

6.- En caso de estimación de la demanda, el precio que correspondería por cada hora extraordinaria sería de 16,77 € (no debatido).

7.-En el contrato de trabajo del demandante se pactó una jornada de 40 horas a la semana, prestadas de lunes a domingo (folio 77).

8.- El 7 de febrero de 2018 el demandante presentó la papeleta de conciliación. El 12 de abril de 2018 el SMAC certifico que el acto de conciliación no se había celebrado ni se iba a celebrar debido a la acumulación de expedientes. La demanda se interpuso el 29 de junio de 2018 (folio 11 y justificantes del reparto de la demanda)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Eutimio contra VIANDA MAYOR S.L. y FUEGO RESTAURACIÓN Y GESTIÓN S.L., con citación del Fondo de Garantía Salarial, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Eutimio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/06/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de esta ciudad en autos nº 661/2018, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193,b ) y c) de la LRJS , alegando cinco motivos de recurrir: en el primer motivo interesa la modificación del hecho probado quinto de la resolución impugnada para adicionar el siguiente párrafo: 'Ninguna de las empresas demandadas contaba con un registro o control fehaciente interno de las horas efectivamente cumplidas por los empleados a fin de poder contabilizar las posibles horas extraordinarias realizadas por éstos' , motivo que no puede ser estimado porque se refiere a hechos negativos, a No hechos que no pueden integrar el relato fáctico de la sentencia que solo puede estar constituida por hechos positivos materialmente existentes; por lo que se desestima este primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se interesa la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia del Juzgado ' para incluir a continuación del mismo los consecutivos párrafos: 'Si bien en el contrato de trabajo se pacta una jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo, sin especificar la jornada laboral diaria (documento nº 1 traído por el actor al acto de juicio), de la documental aportada por la parte actora en su escrito de demanda se observa que el horario del trabajador marchaba de 10:00 a 16:00 y de 20:00 a 24:00 horas de martes a sábado, y de 11:00 a 16:00 los domingos, hecho que no resultó desacreditado por las entidades demandadas con las documentales aportadas'.

'También de los insuficientes tickets de caja proporcionados por las demandadas en el acto del juicio se atisba que el horario del actor (folios 105 a 125), como cocinero de los establecimientos regentados por las demandadas, concuerda con la franja en que los restaurantes permanecían abiertos'.

'La realización del antedicho horario conlleva que el actor desarrollaba una jornada de, al menos, 55 horas semanales, esto es, 15 horas por encima de las 40 semanales estipuladas en contrato y, a las postre, máximo legal establecido'.

Estos tres párrafos, los dos primeros de naturaleza negativa al decir que en el contrato de trabajo no se especifica la jornada laboral diaria y que los tickets de caja son insuficientes no pueden ser estimados por su carácter negativo, de No hechos y porque, incluyendo en esta causa el párrafo tercero, no se acreditan de la documental pública ó privada reconocida, esta última por la otra parte litigante en el juicio oral, si no que son el resultado de las conjeturas y elucubraciones de la parte demandante que si se estimaran a modo de hecho probado estaríamos incurriendo en un juicio de valor predeterminante del fallo, en sus prejuicios que no puede ser admitido ni estimado por las vías del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S . y, en consecuencia se desestima este segundo motivo del recurso.



TERCERO.- En su tercer motivo del recurso alega el demandante la ' conculación de las normas jurisprudenciales en la aplicación del artúculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la carga probatoria de las horas extraordinarias'.

Esta alegación es incoherente con lo manifestado por el recurrente en sus anteriores motivos del recurso sobre la ausencia de registro o control personal por parte de ninguna de las empresas demandadas de las horas efectivamente trabajadas por los empleados; de la no especificación en el contrato de trabajo de la jornada laboral diaria; y de los insuficientes tickets de caja para poder determinar la jornada de trabajo efectiva del demandante: Esta ausencia de pruebas materiales, y es al demandante al que corresponde la carga de la prueba porque debe probar los hechos quien los afirma, no quien los niega, impide considerar ilógica, irracional o arbitraria la conclusión a la que ha llegado el juzgador 'a quo' en su sentencia, concretamente en el Fundamento de Derecho cuarto, consistente en desestimar la demanda ' al no quedar debidamente acreditada la realización de las horas extraordinarias que se indican en el escrito de demanda' .

Por el contrario, si como el propio recurrente reconoce los tickets son insuficientes; no se habría fijado en el contrato de trabajo la duración ni el horario de la jornada de trabajo ni se llevaba control personal alguno de las horas de trabajo efectivamente realizadas por los empleados de la empresa, lo lógico, racional y acorde con lo actuado en el juicio oral es que el juzgador 'a quo' concluya que no se han acreditado las horas extraordinarias reclamadas por el actor, pues no puede llegar a una conclusión positiva a partir de hechos negativos, lo que impide estimar el tercer motivo del recurso porque es precisamente el artículo 217.2 de la L.E.C el que dispone que 'corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'. Por su parte, el artículo 216 de la misma ley atribuye a los tribunales la facultad de decidir los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes.

Cuando el propio actor reconoce en su recurso la ausencia de pruebas documentales suficientes para acreditar los hechos en que basa sus pretensiones es incoherente mantener que el juzgador ha conculcado el artículo 217 de la L.E.C ., por llegar a la conclusión de que no ha acreditado tales hechos. Lo que impide estimar este tercer motivo del recurso.



CUARTO .- Si no se han acreditado los hechos que deben ser probados para aplicar el artículo 35.5 del E.T . que regula las horas extraordinarias no puede ser estimado el cuarto motivo del recurso en el que se alega la ' infracción de la Jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en relación al artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores '.



QUINTO .- Por las mismas razones jurídicas acabadas de manifestar en el anterior Fundamento de Derecho quinto no puede ser estimado tampoco el motivo quinto en el que se alegue la ' contravención de la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en su Sala de lo Social respecto al artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo aplicable'.

En conclusión, no procede estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado que se mantiene y confirma íntegramente. Recurso que ha sido impugnado por la letrada de las empresas demandadas en base a los motivos que se expresan en su escrito de 07/02/2019 que se dan por reproducidos íntegramente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eutimio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de esta ciudad, en sus autos nº 661/2018 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0322-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0322-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.