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07/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 560/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 435/2021 de 16 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ PARADA, RAFAEL ANTONIO
Nº de sentencia: 560/2021
Núm. Cendoj: 28079340022021100554
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:7287
Núm. Roj: STSJ M 7287:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 336/2020
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a dieciséis de junio de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 435/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. IVAN CANABAL PORRES en nombre y representación de INTERCENTROS BALLESOL SA, contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 336/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Aurora frente a INTERCENTROS BALLESOL SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la mercantil demandada desde 20.7.2007, categoría profesional de gerocultora, en turno de tarde horario 14.45 h a 22.00 h y salario de 1301,21 euros con prorrata de pagas extraordinarias (incontrovertido).
SEGUNDO.- En el periodo a que se contrae su reclamación se les aplicó el convenio colectivo del sector privado y centros de día para personas mayores de la CAM publicado el 3-9-2013 (incontrovertido y acorde con las STSJ TSTS dictadas en conflicto colectivo).
TERCERO.- En sentencia de conflicto colectivo dictada por el TSJ de Madrid el 17¬ 7-2017 se declaró la inaplicabilidad de los arts. 29, 30, 34, 41, 43 y 47 de dicho Convenio por concurrencia indebida con el VI convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal publicado en el BOE el 18-5-2012 (incontrovertido y acorde con las STSJ TSTS dictadas en conflicto colectivo).
Dicha sentencia se confirma por la que el TS dicta el 21-1-2019.
CUARTO.- En el periodo a que se contraen la demanda que finaliza en 12/17, la actora por aplicación del Cnvenio Colectivo del sector privado y centros de día para personas mayores de la CAM han percibido en concepto de sueldo base, antigüedad, plus nocturnidad, domingos y festivos, festivos especiales y disponibilidad las cantidades que expresan en el hecho 5° y 6° de la demanda. En ese periodo la actora trabajó 184 días sin que se le computasen los 15 minutos de descanso como tiempo efectivo de trabajo que prevé el artículo 37 del Convenio Marco de aplicación. Además disfrutó de tres días de asuntos propios cuando el correspondían cuatro conforme al artículo 53 del Convenio Marco. Estos tiempos no fueron retribuidos.
QUINTO.- Consta celebrado acto de conciliación.
'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Aurora frente a INTERCENTROS BALLESOL, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.224,65 euros más el 10% de interés por mora, y se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
'Que la demandante ha sido retribuida por la demandada por un salario base anual de 11.128,64 € y una antigüedad anual de 324,54 €, en 2016, cuando el salario base anual del convenio colectivo marco estatal, es de 11.112,90 € y la antigüedad correspondiente anual, de 324,54 €. En 2017, esos importes son respectivamente, 15.529,04 € y 655,32 € y en las tablas del convenio estatal, 14.500,20 € y 659,52 €.
Además, la demandante percibió por el concepto 'plus transporte' entre los meses de abril a noviembre de 2016 (ambos incluidos) la cantidad mensual de 87,19 euros, percibiendo por tanto la cantidad total de 697,52 euros por el concepto 'plus transporte' en el año 2016. La demandante percibió por el mismo concepto en los meses de enero a abril de 2017 (ambos incluidos) la cantidad mensual de 87,19 euros. En los meses de mayo a octubre de 2017 (ambos incluidos) la demandante percibió la cantidad mensual de 88,41 euros. Por tanto, la actora percibió por el concepto 'plus transporte' la cantidad total de 879,22 euros en el año 2017.
El plus transporte no viene establecido en la estructura retributiva del Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.'
En relación con el primer párrafo hay que decir que lo relativo a la retribución fijada por el convenio colectivo es materia jurídica de fondo y no un hecho, por lo que podrá alegarse por la vía de la letra c lo que corresponda, siendo el único elemento fáctico que puede añadirse cuál fue el salario percibido por la trabajadora en 2016 y 2017 y su composición. Por lo demás hay que tener en cuenta que en relación con el salario de convenio lo que se invoca son cuadros resúmenes elaborados por la propia parte recurrente y por tanto meros cálculos de parte con valor probatorio nulo.
En cuanto al párrafo primero invoca los documentos números 3 y 4 de su ramo de prueba, sin identificar foliado y sin especificar los datos mensuales de cada una de ellas, resultando que de las nóminas aportadas del año 2016 no figuran las del año completo, sino que comienzan en el mes de abril, de manera que cuando la empresa recurrente pretende afirmar en base a las mismas cuál es el salario base y el complemento de antigüedad anual pagado en el año 2016 ello no resulta de tal documento. En cuanto al documento cuatro (que en realidad son los folios 280 a 287 de autos, donde constan los recibos salariales desde enero a diciembre de 2017) de las nóminas correspondientes a las doce mensualidades (sin computar a pagas extraordinarias, que aparecen como otro concepto distinto e indiferenciado) resulta un salario base mensual de 942,82 euros entre marzo y abril, de 956,02 euros entre mayo y octubre y 974,62 euros en noviembre y diciembre, lo que suma un salario base total del año 2017 de 11456,04 euros brutos, lo que en absoluto coincide con la cifra pretendida. Por lo que se refiere al complemento de antigüedad de 2017 la cuantía es de 54,09 euros entre marzo y abril, de 54,84 euros entre mayo y octubre y 54,96 euros en noviembre y diciembre, lo que suma un total de 655,32 euros brutos, que en este caso sí coincide con lo afirmado, por lo que solamente este último punto puede adicionarse a los hechos probados.
En el párrafo segundo se quiere dejar constancia de lo abonado en concepto de plus de transporte en los años 2016 y 2017. Respecto al año 2016 solamente podemos afirmar en base a los documentos señalados que la cuantía mensual en las ocho nóminas entre abril y noviembre era de 87,19 euros, tal y como se dice, porque en el mes de diciembre no se abonó. Por tanto el plus de transporte abonado en ese periodo (abril a diciembre) fue de 697,52 euros, sin que existan documentos que permitan afirmar su cuantía anual. Solamente en esos términos se puede recoger el hecho pretendido. Y en el año 2017 aparece en las nóminas una cuantía mensual de 87,19 entre enero y abril y 88,41 entre mayo y octubre, no figurando en las nóminas de noviembre y diciembre, por lo que la cuantía anual sería de 879,22 euros, tal y como se pretende, por lo que dicha cuantía puede ser recogida como probada.
Finalmente lo que se pretende en el último párrafo constituye una afirmación jurídica de interpretación del convenio colectivo, impropia de una relación de hechos probados y ha de ser rechazada.
El fallo de dicha sentencia declaró la inaplicabilidad de los arts. 29, 30, 34, 41, 43 y 47 del Convenio Colectivo del Sector Privado de Residencias y Centros de Dia para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid, por minorar los mismos las condiciones de trabajo establecidas en el convenio marco estatal de servicios de atención a la dependencia. Ello lleva a aplicar las retribuciones mínimas fijadas en el convenio marco estatal y en relación con el salario base pide una diferencia mensual de 16,45 euros de abril a diciembre de 2016 y de 18,60 euros en el año 2017, mientras que por antigüedad pide cuatro céntimos mensuales solamente en el año 2017.
En concreto reclama en la demanda diferencias correspondientes al año 2016 (abril a diciembre) que se dividen así:
El pago de quince minutos diarios de diferencia de descanso dentro de la jornada que no computaron como tiempo efectivo de trabajo durante los 184 días trabajados entre abril y diciembre de 2016, en cuantía de 608,58 euros;
El pago de un día por asuntos propios del año 2016 no disfrutado, en cuantía de 92,61 euros (calculado por siete horas de trabajo a razón de 13,23 euros por hora)
Una diferencia mensual de 16,45 euros en el salario base de abril a diciembre de 2016
20 euros mensuales de plus de disponibilidad
18 euros por cada uno de los 35 domingos o festivos trabajados en 2016
31,78 euros por el festivo especial trabajado en 2016.
También reclama diferencias correspondientes al año 2017 que se dividen así:
El pago de quince minutos diarios de diferencia de descanso dentro de la jornada que no computaron como tiempo efectivo de trabajo durante los 276 días trabajados entre abril y diciembre de 2016, en cuantía de 927,36 euros;
El pago de un día por asuntos propios del año 2017 no disfrutado, en cuantía de 94,08 euros (calculado por siete horas de trabajo a razón de 13,44 euros por hora)
Una diferencia mensual de 18,60 euros en el salario base
20 euros mensuales de plus de disponibilidad
18,29 euros por cada uno de los 47 domingos o festivos trabajados en 2017
32,29 euros por cada uno de los dos festivos especiales trabajados en 2017.
Hay que reseñar que el concepto de salario base lo pide por catorce mensualidades (con dos pagas extraordinarias), si bien para el año 2016, al estar prescrito todo lo anterior a abril, pide nueve mensualidades ordinarias y 1,5 mensualidades extraordinarias, aplicando una proporcionalidad sobre el total del año.
La sentencia ha estimado la demanda en su integridad, condenando al pago de 4224,65 euros y aplicando además el interés legal de demora del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.
En este motivo de recurso se plantea que debe deducirse de dicha cantidad lo abonado en concepto de plus de transporte en dichos periodos. Sostiene el recurrente que en el art. 34. e) del convenio colectivo sectorial autonómico se encontraba regulado el 'plus transporte' y si se deja de aplicar el citado precepto se debe aplicar en su integridad la regulación contenida en materia retributiva en el convenio estatal (arts. 42 y ss) en la que no se establece ningún plus transporte y no cabe el espigueo de normas para mantener las condiciones del convenio autonómico y sumarle las que sean más beneficiosas en el convenio estatal. Alega al respecto la sentencia de 29 de marzo de 2019 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
Esta Sala solamente comparte de manera parcial la causa de oposición subsidiaria esgrimida en la impugnación (frente a la cual la parte recurrente no ha hecho alegación de ningún tipo al amparo del artículo 197.2 de la Ley de la Jurisdicción Social) en el sentido de que para deducir el plus de transporte pagado sea preciso ejercer una reconvención o cumplir los requisitos del artículo 85.3 de la Ley de la Jurisdicción Social para la compensación, puesto que al no ser la deuda líquida debía haberse alegado en el acto de conciliación con los cálculos pertinentes. Lo que se reclama en la demanda no son las retribuciones correspondientes al periodo de abril de 2016 a diciembre de 2017 con arreglo al convenio marco estatal, sino las diferencias entre dichas retribuciones y las abonadas por la empresa. Por tanto la alegación de la empresa relativa al plus de transporte en relación con tales diferencias no supone compensar una cantidad extraña, derivada de otro título, sino que afecta al núcleo de lo reclamado, se trata de calcular correctamente cuáles son las diferencias retributivas. Cuestión distinta es que además se pretenda compensar lo abonado en concepto de plus de transporte con la retribución de los excesos de jornada, porque en tal caso ya no se trata de calcular las diferencias salariales resultantes de la sustitución de una estructura salarial por otra, sino de aplicar una compensación de conceptos heterogéneos y por ello sí debería cumplirse el requisito del artículo 85.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, que aquí no consta que se hiciese porque no obra en autos copia del acta de conciliación y ninguna parte la ha aportado (solamente se aportó la papeleta con la demanda).
El artículo 34 del convenio autonómico regula la estructura retributiva y dentro de la misma aparece regulado un plus de transporte en cuantía de 87,19 euros mensuales, que es el que estrictamente abonaba la empresa. El artículo 41 del convenio estatal regula igualmente la estructura retributiva e incluye diversos pluses y complementos, pero no incluye ningún plus de transporte. La sentencia de esta Sala declaró la inaplicabilidad de la estructura retributiva contenida en el artículo 34 del convenio autonómico y la prevalencia de la prevista en el convenio estatal. Esa sustitución global de una por otra debe llevar a la sustitución in toto de todos los conceptos y su compensación, de manera que lo pagado en virtud de la estructura retributiva del convenio autonómico solamente puede compararse globalmente con el mínimo que constituye la estructura estatal, adoptando todos los conceptos resultantes de la estructura salarial que venía aplicándose para llenar los diferentes conceptos exigibles conforme a la estructura salarial del convenio estatal y considerando el exceso como complemento personal absorbible, sin que quepan espigueos entre ambos convenios para elegir qué conceptos salariales se mantienen.
Por tanto se trata de calcular las diferencias salariales, a cuyos efectos hay que tomar en consideración el plus de transporte que regulaba el convenio autonómico cuyo régimen salarial debe ser sustituido por el del convenio marco estatal. Hay que tener en cuenta que el plus de transporte tiene actualmente naturaleza salarial. El concepto de salario viene definido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores como 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo', excluyendo de tal concepto a 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despido'.
Esta definición genérica no especifica qué haya de entenderse por 'gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' por el trabajador, cuya indemnización por el empresario queda excluida del concepto de salario. En sentido estricto la actividad laboral no incluye el desplazamiento al centro de trabajo, puesto que, salvo en el caso de trabajos móviles o itinerantes, donde no existe un centro de trabajo fijo ( artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores), la actividad laboral se inicia y termina en el puesto de trabajo ( artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores). La exclusión del concepto de salario debiera por ello quedar limitada a aquellos gastos que tiene el trabajador como consecuencia directa de la actividad laboral realizada en el desempeño de su trabajo, por la aportación por el mismo de elementos productivos o realización de gastos necesarios para el desempeño de la misma, como puede ser el desgaste de maquinaria o herramientas propias del trabajador, la aportación de elementos consumibles, gastos de desplazamiento durante la jornada, etc... Tales gastos deben ser obligatoriamente indemnizados por el empresario, al constituir aportaciones del trabajador cuyo coste no debe repercutir sobre la cuantía salarial, que debe percibirse neta de dichos gastos.
En lo relativo a la indemnización de los gastos por desplazamiento del trabajador de su domicilio al centro de trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo (texto refundido de 27 de enero de 1944) no contemplaba el derecho a indemnización alguna. Ocurre sin embargo que el plus de distancia o de transporte se comenzó a regular en determinadas reglamentaciones de trabajo. La disparidad de las regulaciones entre diferentes sectores llevó al Ministerio de Trabajo a dictar una regulación homogénea, que es la contenida en la Orden de 10 de febrero de 1958, por la que se unifican las normas relativas al plus de distancia de las reglamentaciones de trabajo que lo tengan establecido, con exclusión de las dictadas para el campo. Su artículo primero especificaba aquel propósito unificador diciendo que las normas de la Orden solamente afectaban 'a aquellas Reglamentaciones de Trabajo con exclusión de las dictadas para el campo que tengan establecido el denominado plus de distancia o indemnizaciones de análoga naturaleza, quedando modificados en este sentido los preceptos correspondientes de las respectivas Ordenanzas laborales'. No se implantaba por ello el plus con carácter general, sino solamente se unificaban las diferentes regulaciones. A continuación se regulaba el derecho a la percepción en función del concepto de 'casco urbano' y siempre que la distancia del centro de trabajo al casco urbano de la localidad de residencia fuese superior a dos kilómetros, dejando que fuesen las autoridades municipales y laborales las que determinasen en cada caso los límites del casco urbano (los criterios para computar la distancia se unificaron mediante Resolución de la Dirección General de Ordenación del Trabajo publicada en el BOE de 19 de julio de 1963). Se regulaba cómo había de fijarse la residencia del trabajador y los cambios de domicilio y se cuantificaba el mismo en 0,70 pesetas por kilómetro (descontados dos de ellos), siempre computando el trayecto más corto. Igualmente se regulaban los supuestos de exención y el uso de transporte público.
Esta regulación no fue nunca revisada, tampoco en su cuantía y aunque jamás ha sido derogada expresamente, sí fue sustituida progresivamente por las regulaciones del citado plus en las sucesivas Ordenanzas Laborales y después en los convenios colectivos que se fueron pactando. Dicha práctica negocial consolidó la existencia de una gran variedad de pluses o complementos de distancia o de transporte, que incluso se han venido estableciendo en las empresas fuera del marco de los convenios colectivos, favoreciendo en la práctica su extensión la exención de cotización a la Seguridad Social que, total o parcialmente, ha tenido durante muchos años y a la que a continuación nos referiremos.
La exención de cotización a la Seguridad Social del plus de distancia o de transporte se fundamentaba en la consideración del mismo como un concepto no salarial. Esa naturaleza no salarial venía establecida en las Ordenanzas Laborales y en los Convenios Colectivos que regulaban el plus, pero es obvio que, en cuanto normas subordinadas a las leyes laborales, no es admisible jurídicamente que un concepto que tiene naturaleza salarial conforme a la legislación laboral, deje de tenerlo por una disposición de convenio colectivo. Sin embargo la propia normativa laboral apoyó la naturaleza no salarial del plus de transporte que justificaba su exclusión de cotización. Antes del Estatuto de los Trabajadores y más allá de la regulación de la Ley de Contrato de Trabajo (cuyo texto de 1944 no contemplaba plus de distancia o transporte alguno, como hemos dicho), la regulación global del salario se realizó por el Gobierno mediante Decreto. El Decreto 1844/1960, de 21 de septiembre, dispuso en su artículo 4 que no formaban parte del salario, (esto es, que no tenían naturaleza salarial), entre otras, 'las cantidades que se abonen en concepto de dietas, gastos de viaje o de locomoción, distancia, desgaste de herramientas y cualquiera otra clase de indemnizaciones que impliquen reembolso de un gasto efectuado por e1 trabajador a causa de su trabajo'. La exclusión de la naturaleza salarial del plus de transporte se confirmó por la normativa salarial que sustituyó a la de 1960. Aunque el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, que sustituyó al Decreto 1844/1960, contenía en su artículo 3 un texto más genérico, que no identificaba como excluido al plus de distancia o de transporte, antecedente directo del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, lo cierto es que al desarrollar el mismo por Orden de 29 de noviembre de 1973, el Ministerio de Trabajo dispuso en su artículo 4 que se consideraban como indemnizaciones o suplidos, no salariales, los siguientes:
'El quebranto de moneda; las percepciones por desgaste de útiles o herramientas, o para la adquisición de prendas de trabajo; los gastos de locomoción y las dietas de viaje; los pluses de distancia y de transporte urbanos; la dote por matrimonio del personal femenino, y cualesquiera otros de igual naturaleza indemnizatoria o de compensación de suplidos'.
Añadiendo también:
'Se consideran prestaciones de la Seguridad Social las enumeradas en el artículo 20 de la Ley de 21 de abril de 1966, que se abonen por las Entidades Gestoras o Servicios Comunes de aquélla y por las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo, o directamente por las empresas, de acuerdo con las normas que regulan la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y la colaboración de las Empresas en la Seguridad Social. Tendrán también la consideración de prestaciones de la Seguridad Social las mejoras voluntarias de la acción protectora de ésta, que hayan sido autorizadas u homologadas en virtud de lo previsto en los artículos 182 y siguientes de la Ley de 21 de abril de 1966. No formarán tampoco parte del salario los demás servicios asistenciales y de Seguridad Social complementaria que puedan establecerse por las Empresas, así como los de asistencia social relativa a fines formativos, culturales, deportivos o recreativos; los créditos no reintegrables en su totalidad o en parte, para atenciones extraordinarias personales o familiares; las referentes a economatos, comedores o instituciones de esa misma índole y, en general, cualesquiera otros beneficios del mismo carácter'.
Por tanto en virtud de esa normativa laboral el plus de distancia o de transporte no tenía naturaleza salarial. De forma análoga se recogía como concepto excluido de la base de cotización. Ya aparecía así excluido del concepto de salario a efectos de la indemnización de accidentes de trabajo en el artículo 58 del Reglamento aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956. Posteriormente se excluyó de la base de cotización de las restantes contingencias de Seguridad Social por las sucesivas leyes de Seguridad Social a partir de la Ley 24/1972 (artículo 2.1.a), cuando la cotización por contingencias comunes dejó de hacerse por bases tarifadas y pasó a realizarse por el salario real. Así pasó a los textos refundidos de 1974 (Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, artículo 73.1.a) y de 1994 (Real Decreto 1/1994, de 20 de junio, artículo 109.2.a).
De toda esta regulación se desprendía con claridad que la voluntad del legislador era excluir el concepto de plus de transporte o de distancia de la naturaleza salarial y, por tanto, de cotización y así lo ha venido recogiendo de forma constante y homogénea la jurisprudencia, salvo para supuestos que pudieran calificarse como fraudulentos. Pero esta regulación se ha visto afectada por importantes cambios normativos posteriores.
En primer lugar por la expresa derogación de la regulación sobre ordenación salarial por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, perdiendo vigencia tanto el Decreto 2380/1973 como su Orden de desarrollo de 29 de noviembre de 1973 (disposición derogatoria única de la Ley 11/1994). Desde ese momento la única referencia normativa específicamente laboral de que disponemos para calificar la naturaleza salarial del plus de transporte es el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, en los términos antes analizados ('indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral'). Sin embargo pervivía la exclusión de cotización en materia de Seguridad Social, en virtud del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 23 del Reglamento de Cotización (aprobado por Real Decreto 2065/1994). Por inercia y en aplicación de la normativa de Seguridad Social se siguió entendiendo por ello, a pesar de la derogación del artículo 4 de la Orden de 29 de noviembre de 1973, que el plus de transporte o de distancia seguía teniendo naturaleza extrasalarial.
Ocurre que la normativa sobre cotización del plus de transporte o de distancia sufrió un cambio en 1997, puesto que el artículo 82 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre y el artículo 2.2 del Real Decreto 1426/1997, de 15 de septiembre , modificaron el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 23 del Reglamento de Cotización , respectivamente, y establecieron un límite cuantitativo a la exención de cotización del plus de transporte o de distancia, límite fijado inicialmente en un 20% del salario mínimo interprofesional (sin incluir la parte proporcional de pagas extraordinarias) en términos mensuales, límite que después se modificó por el Real Decreto 1041/2005 para hacer referencia al indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM).
En este momento se presentó la duda jurídica sobre si la alteración normativa en materia de Seguridad Social trascendía al ámbito laboral, de manera que hubiera de considerarse como salarial la cuantía del plus de transporte que excediese de dicho límite del 20% del IPREM mensual. En contra de la traslación al ámbito laboral de la normativa de Seguridad Social jugaría el principio de seguridad jurídica, puesto que el Gobierno, a partir de la reforma del artículo 23 del Reglamento de Cotización en 1997 por el Real Decreto 1426/1997, vino a remitirse, en relación con diversos conceptos laborales, a la normativa tributaria del impuesto sobre la renta de las personas físicas, lo que implica que los conceptos afectados por tal remisión serían considerados salariales o no en el ámbito laboral siguiendo los cambiantes criterios de la legislación tributaria.
La legislación laboral, una vez que se derogaron las normas salariales de 1973 en la reforma de 1994, se limita a las prescripciones genéricas del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. Este artículo no ha sido derogado ni modificado y excluye del concepto de salario, a efectos laborales, a 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral'. Cuando estemos ante gastos realizados por el trabajador 'como consecuencia de su actividad laboral' (como ocurre, por ejemplo, en el caso del abono de dietas y gastos de alojamiento y manutención por desplazamientos laborales temporales), el empresario está obligado a compensar los mismos y tal compensación no tienen naturaleza salarial sea cual sea su cuantía, a pesar de lo que pueda establecer la legislación tributaria o la de Seguridad Social en relación con su tributación o cotización, aunque siempre que concurran dos condiciones:
a) Que compensen gastos en los que efectivamente haya incurrido el trabajador y no meramente ficticios o teóricos;
b) Que dichos gastos se hayan realizado para el desempeño de la actividad laboral y no por otros motivos.
Sin embargo, en relación con el plus de transporte, hay que tener en cuenta que, como hemos visto, no existe esa relación con la relación laboral, porque, salvo en el caso de centros móviles o itinerantes, el trabajo se inicia con la incorporación al puesto de trabajo y con carácter general el gasto de desplazamiento al centro de trabajo no es imputable al empresario, como otros muchos gastos extralaborales que corren por cuenta del trabajador y que el empresario no tiene la obligación de indemnizar o compensar, aunque guarden una relación causal con el trabajo, en el sentido de que se hacen precisos para que el trabajador pueda desempeñar su trabajo (así, por ejemplo, los posibles gastos necesarios para atender a los hijos menores u otros familiares durante el tiempo de trabajo en el que el trabajador no puede hacerlo, etc.). Aunque exista relación causal con el trabajo, no existe relación causal con la propia actividad productiva y por ello estos gastos son diferentes a los que el trabajador se ve obligado a hacer para el desarrollo de su actividad laboral, como puede ser la aportación de su vehículo para el cumplimiento de sus funciones laborales. Estos otros gastos constituyen 'inputs' productivos que debiera hacer la empresa y sin embargo asume el trabajador y por tanto existe una relación directísima con la propia actividad productiva, que obliga al empresario a indemnizar los mismos (puesto que de otra forma estaría detrayendo tales gastos del montante neto del salario debido), por lo que esa compensación no tiene naturaleza salarial, sino indemnizatoria y se sitúa dentro de los términos de la exclusión del concepto de salario definida por el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. No es el caso, como vemos, del plus de transporte.
Si el plus de transporte estaba excluido de su consideración como salarial era por una determinación normativa expresa en la Orden de 29 de noviembre de 1973 y, una vez derogada la misma, por aplicación analógica de la normativa de Seguridad Social. Si la exclusión de la naturaleza salarial venía determinada por dicha aplicación analógica de la normativa de Seguridad Social en relación con su cotización, los cambios de dicha normativa tienen una repercusión directa sobre la calificación de la naturaleza jurídico-laboral de dicho concepto.
Siguiendo ese criterio, hay que considerar que la entrada en vigor de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre , que modificó el artículo 109.2.a de la Ley General de la Seguridad Social , y del Real Decreto 637/2014, de 25 de julio (que modificó el artículo 23 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), que han convertido en plenamente cotizable dicho plus en el ámbito de la Seguridad Social, se proyecta igualmente sobre el ámbito laboral y determina su calificación como salarial desde el 22 de diciembre de 2013 ( disposición final décima del Real Decreto-ley 16/2013 ), siendo por ello aplicable al periodo temporal aquí analizado.
En conclusión, se trata de sustituir la estructura salarial del convenio autonómico por la del convenio marco estatal y para calcular las diferencias hay que tomar en consideración todo lo que se abonó por aplicación del convenio autonómico para deducirlo de lo que corresponda abonar con la estructura salarial del convenio estatal, lo que supone que en la deducción que debe practicarse debe incluirse el plus de transporte, como concepto salarial del convenio autonómico que no existe en el estatal. Como resulta de la modificación admitida de los hechos probados el plus de transporte abonado entre abril y diciembre de 2016 fue de 697,52 euros, y en el año 2017 fue de 879,22 euros. Esas cantidades solamente pueden deducirse de los salarios mensuales, no de las compensaciones por exceso de jornada, puesto que en otro caso ya no estaríamos calculando las diferencias salariales, sino oponiendo una excepción que requiere el cumplimiento del artículo 85.2 de la Ley de la Jurisdicción Social: 'Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas...'. Y en este caso, no constando en autos el acta de conciliación, no podemos dar por supuesta tal alegación con exacta concreción de las cantidades compensables en concepto de plus de transporte.
Por tanto solamente es permisible deducir lo pagado como plus de transporte de las diferencias de salario base y de disponibilidad, que son de 161,15 euros y 210 euros (total 371,15 euros) entre abril y diciembre de 2016 y de 260,40 y de 284,48 euros (total 544,88 euros) en 2017. Como quiera que lo pagado en concepto de plus de transporte es superior a dichas diferencias y el resultado no puede ser negativo, la estimación del motivo solamente lleva a reducir a cero las diferencias salariales por la distinta estructura salarial, porque de hecho venía abonándose con arreglo al convenio colectivo autonómico, según resulta, un salario superior al resultante de aplicar el convenio estatal, independientemente de los excesos de jornada que se producían adicionalmente por las mejores condiciones de jornada en el convenio estatal.
Ocurre sin embargo que todo lo que aquí se dice se fundamenta en hechos que no constan probados en la sentencia de instancia sobre el acuerdo de 2008 y la jornada realmente realizada por la trabajadora, por lo que es desestimado.
El recurso es estimado por ello parcialmente en el sentido indicado en el fundamento segundo, lo que implica que no se produce condena en costas y que a la parte recurrente le debe ser devuelto el depósito constituido para recurrir y reducida la consignación o aval en lo que exceda del importe de la condena que se fija, una vez firme esta sentencia.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el letrado D. Iván Canabal Porres en nombre y representación de Intercentros Ballesol S.L. contra la sentencia de 15 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Social número 33 de Madrid en los autos 336/2020. Revocamos el fallo de la misma en el exclusivo sentido de reducir el importe de la condena a 3.308,62 euros. Sin costas. Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir y la consignación o aval en lo que exceda del importe de la condena, una vez firme esta sentencia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0435-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.