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Última revisión
07/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 560/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2020 de 17 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: CLAVO GARCIA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 560/2021
Núm. Cendoj: 30030340012021100659
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:1431
Núm. Roj: STSJ MU 1431:2021
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000620 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
En MURCIA, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y la Ilma. Sra. Dª. Mª. TERESA CLAVO GARCÍA, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
En el presente recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Manuel Gálvez Manteca, contra la sentencia número 250/19 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 22 de octubre de 2019, dictada en proceso número 620/18, sobre Seguridad Social, y entablado por D. Patricio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª. TERESA CLAVO GARCIA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
SEGUNDO: El actor, nacido el NUM000/1979, solicitó el 06/03/2018 revisión por agravación del grado de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido. Fue sometido a reconocimiento médico, emitiéndose informe médico de síntesis el 07/05/2018, y el 14/05/2018 se elevó por el EVI propuesta de existencia de incapacidad permanente en grado de absoluta.
TERCERO: El actor padece las siguientes dolencias: Pérdida de ojo derecho por agresión; agudeza visual en el ojo izquierdo 2/10 sin corrección con un campo visual con resto central menor de 5 grados; carcinoma testicular embrionario en remisión completa tras orquiectomía y quimioterapia; varicocele izquierdo; hipoacusia con pérdida del 100% en el oído derecho y del 25% en el oído izquierdo, con una pérdida global del 37%; SHAS moderado en tratamiento con CPAP.
CUARTO: La base reguladora mensual asciende a 1.131,08 euros.
QUINTO: Se agotó la vía administrativa previa'.
'Que desestimando la demanda formulada por D. Patricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al INSS de la pretensión deducida en su contra, quedando confirmada la resolución administrativa recurrida'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
Fundamentos
Frente a dicha Sentencia, interpone recurso de suplicación la parte demandante, solicitando la estimación de la demanda.
Y este motivo de recurso deberá de ser rechazado pues la modificación que se pretende en modo alguno tiene trascendencia para el fallo, habida cuenta que La Sala de Lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2020 ha establecido la siguiente doctrina en su fundamento de derecho cuarto:
'El art. 193.1 LGSS, con el que se inicia el Capítulo que la norma dedica a la 'Invalidez', comienza diciendo: 1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'
Por su lado, el art. 194.1.6 LGSS, siguiendo lo consignado en la Disposición Transitoria 26ª, describe la gran invalidez como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'. Y en su apartado 2 dispone que 'Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la 'incapacidad permanente parcial' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente parcial para la profesión habitual'; las que se realizasen a la 'incapacidad permanente total' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'; y las hechas a la 'incapacidad permanente absoluta', a la 'incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'
b. Normativa en materia de Dependencia.
El art. 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia , define la Dependencia en su apartado 2 en los siguientes términos: 'el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal. Y el apartado 7 define el concepto de Asistencia personal diciendo lo que seguidamente trascribimos: 'servicio prestado por un asistente personal que realiza o colabora en tareas de la vida cotidiana de una persona en situación de dependencia, de cara a fomentar su vida independiente, promoviendo y potenciando su autonomía personal
El art. 26, relativo a los grados de dependencia, dispone lo siguiente: '1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:
c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.
El art. 27, en relación con la valoración de la situación de dependencia, en su apartado 2 nos dice lo que pasamos a recoger: 'Los grados de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante real decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) adoptada por la Organización Mundial de la Salud. No será posible determinar el grado de dependencia mediante otros procedimientos distintos a los establecidos por este baremo', diciendo su apartado 4 lo siguiente: '4. El baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas de la vida diaria, así como la necesidad de apoyo y supervisión para su realización por personas con discapacidad intelectual o con enfermedad mental'
El art. 31 de dicha Ley, en orden a prestaciones de análoga naturaleza y finalidad, dispone que las prestaciones que se otorguen conforme a la misma provocará que se reduzca en el importe que corresponda al complemento de gran invalidez, del art. 139.4 de la LGSS
La Disposición adicional novena, sobre efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de ayuda de tercera persona, dispone que 'Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia en el grado que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta ley'
También debemos recoger lo que dispone el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. En su preámbulo se dice que 'se confirma el tratamiento actual de la homologación de los reconocimientos previos para aquellas personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez'. Y que 'en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, posibilita también la efectividad del reconocimiento de la situación de dependencia de quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de ayuda de tercera persona'.
En esa línea, la Disposición Adicional 1ª, sobre efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y la necesidad del concurso de otra personal, en su apartado 1 nos dice lo siguiente: '1. A efectos de lo previsto en la disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez, se les reconocerá la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en el artículo único de este real decreto, garantizando en todo caso el grado I dependencia moderada, nivel 1.-
2. Asimismo, a las personas que tengan reconocido el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, determinado según el baremo del anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de grado de discapacidad, se les reconocerá el grado y nivel que corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo con la siguiente tabla:...'. figurando el Grado II, de dependencia, nivel 2 para los discapacitados que hayan obtenido entre 45 y 72 puntos.
Igualmente debemos recoger lo que dice la Disposición Adicional 2ª de aquel Real Decreto. Dicha disposición indica lo siguiente: ' La determinación de la situación de dependencia y de la necesidad del concurso de otra persona a que se refieren los artículos 145.6 , 182 bis 2.c ), 182 ter, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se realizará mediante la aplicación del baremo aprobado por este real decreto, con las especificaciones relativas a la edad y tipo de discapacidad que se establecen en el mismo.
Se estimará acreditada la concurrencia de ambas situaciones cuando de la aplicación del baremo se obtenga una puntuación que de lugar a cualquiera de los grados y niveles de dependencia establecidos.
La determinación de la situación de dependencia, mediante la aplicación de este baremo, servirá también para el disfrute de cualquier beneficio, servicio o ayuda establecidos por cualquier Administración pública o entidad en los casos en que sea necesaria la acreditación de ayuda de tercera persona'.
c. Normativa en materia de Discapacidad.
Dado que la situación que realmente tiene reconocida la parte demandante, aquí recurrida, es de discapacidad con concurso de tercera persona, creemos oportuno referirnos a su normativa en materia de valoración.
El Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, a los efectos de obtener las prestaciones no contributivas que se otorgan a personas con discapacidad. Entre sus normas, refiere que la valoración de la necesidad de concurso de tercera persona se realizará mediante la aplicación de un baremo 'establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia ' (art. 5.4 a), especificando que 'Se estimará acreditada la concurrencia de la necesidad de concurso de tercera persona cuando de la aplicación del referido baremo se obtenga una puntuación que dé lugar a cualquiera de los grados de dependencia establecidos'.-
El art. 6. b), en materia de competencias, determina el órgano competente para 'El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos'. Y el mismo contenido se recoge respecto de las funciones de los órganos técnicos competentes y equipos de valoración, en el art. 8.2 a), en el que, en su apartado 4 nos dice que 'La aplicación del baremo establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , para la determinación de la necesidad de concurso de otra persona, se llevará a cabo por los órganos técnicos que determinen las comunidades autónomas y el IMSERSO en su ámbito competencial.
El Anexo 1 A de dicha norma, al referirse a las 'Actividades de la vida diaria las define del siguiente modo: 'Se entiende por actividades de la vida diaria aquellas que son comunes a todos los ciudadanos. Entre las múltiples descripciones de AVD existentes, se ha tomado la propuesta por la Asociación Médica Americana en 1994: 1. Actividades de autocuidado (vestirse, comer, evitar riesgos, aseo e higiene personal...), con otras en el campo de la comunicación, la actividad física, sensorial, manual, transporte, sexual, sueño y actividades sociales y de ocio.
La Disposición adicional novena, relativa a la efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de ayuda de tercera persona, dispone que 'Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia en el grado que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta ley'.-
3.- Doctrina precedente de la Sala.
Esta Sala no ha tenido un expreso pronunciamiento en el tema que ahora nos ocupa. Por tanto, creemos oportuno recordar cual es la doctrina que ha elaborado en relación con el concepto de invalidez y sus grados, en concreto el que aquí se está cuestionando para con ello deslindar estas incapacidades de las situaciones de discapacidad y dependencia. Por otro lado, es conveniente traer lo que esta Sala ha dicho respecto de otros supuestos cuya doctrina que podría servir para solventar el debate actual.
A. Incapacidad permanente, en el grado de Gran Invalidez.
El concepto de incapacidad permanente de la LGSS se vincula a la actividad profesional de forma que cualquier declaración de su existencia podría ser revisada siempre y cuando concurran los elementos que alteren la situación declarada y vinculada a la actividad profesional. Ahora bien, dentro de esos grados, la gran invalidez se desmarca de este carácter profesional, tal y como se advierte de la redacción dada al art. 194.2 de la LGSS -que no incluye a la misma-, para centrar su determinación en que el incapacitado permanente (que lo será para la actividad profesional) no pueda atender las necesidades esenciales de la vida y por tanto, en la de precisar la asistencia de un tercero ante la falta de autonomía en la vida personal.
Pues bien, el concepto de gran invalidez se ha ido determinando por la Sala en numerosas sentencias que vienen a definir el contenido del concepto 'actos más esenciales de la vida' como 'los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia', no siendo exigible que esa necesidad de ayuda de tercero lo sea porque se encuentre impedido para todos y cada uno de los actos de tal naturaleza, no siendo suficiente la mera dificultad en la realización de aquellos ni exigible que la ayuda sea constante o permanente Alcance conceptual que, además, debe ponerse en relación con la doctrina que ha venido admitiendo que la compatibilidad de la Gran invalidez con un trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral, como recuerda la STS de 3 de marzo de 2014, rcud 1246/2013 , que recoge toda esa doctrina.
B. Incapacidad permanente (total, absoluta y gran invalidez) y la situación de discapacidad.
La STS de 2 de diciembre de 1997, Rcud 416/1997, tuvo ocasión de analizar el alcance de la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo de 1991, por el que se desarrollaba, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas. Más concretamente, lo que decía su apartado 2 que recogía lo siguiente: 'A los efectos previstos en el número anterior se presumirá afecto de una minusvalía igual al 65 por 100 a quien le haya sido reconocida, en la modalidad contributiva, una invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
Cuando la calificación en la modalidad contributiva hubiera sido la de gran invalidez se presumirá, a efectos de la modalidad no contributiva' que el interesado está afecto de una minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual o superior al 75 por 100 y necesitado del concurso de una tercera persona para realizar los actos más esenciales de la vida'.
Esta Sala señalo: 1.- el sistema de determinación del grado de minusvalía se realiza, según el art. 148.1LGSS y RD 357/1991, mediante la aplicación del baremo, con valoración de distintos factores; 2.- en relación con esta Disposición entendió que esta previsión no venía a establecer un régimen alternativo de valoración de la entonces denominada minusvalía, pudiendo los órganos encargados de su determinación acudir a otro sistema como el contributivo, sino que con ello lo que se está fijando es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección. En ese sentido se dijo que 'Así lo señala claramente la propia disposición adicional 3ª.2 cuando precisa que la presunción juega sólo 'a los efectos previstos en el número anterior'; número que se refiere al supuesto de que se haya formulado previamente solicitud de pensión de jubilación o invalidez permanente en la modalidad contributiva'; 3.- Se entendió que la norma no habilita a los órganos judiciales para que recurran al sistema de valoración propio de la modalidad contributiva cuando no ha existido ninguna calificación previa. En definitiva, la Sala consideró que una minusvalía no podría declararse acudiendo a los criterios de valoración de la invalidez contributiva.
Esa doctrina se siguió en sentencias posteriores SSTS de 23 de noviembre de 1998, rcud 3988/1997, 9 de diciembre de 1998, rcud 1575/1998, 28 de mayo de 2001, rcud 3883/1999. .
La STS de 6 de abril de 2006, rcud 771/2005, sigue en esa línea al considerar que la declaración judicial de una incapacidad permanente absoluta no comporta la consideración automática de minusválido. Dice: 'La DA 3ª.2. del RD 357/1991 establece una presunción con efectos limitados al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, pero no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguridad Social, a la declaración de minusvalía o discapacidad con proyección en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico'. Y lo mismo sucede con las SSTS de 13 de febrero de 2007, rcud 1162/2005.
A raíz de la Ley 51/2003, de accesibilidad universal de persona con discapacidad, también se produjo una doctrina de la Sala en relación con las previas declaraciones de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y la atribución por ello de la condición de discapacitado a quien tenía reconocido aquellos grados de invalidez. La STS de 21 de marzo de 2007, rcud 3872/2005 , Sala General, recordó que el concepto que aquella norma ofrece de discapacitado atiende al criterio del porcentaje de disminución de las capacidades 'capacidades físicas, psíquicas o sensoriales', refiriendo tal disminución a las 'posibilidades de integración educativa, laboral o social' del afectado y que no debía confundirse con el ámbito de protección de la Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos, por lo que el mero hecho de ser incapacitado permanente en algunos de aquellos grados no se ostentaba la condición de minusválido a los efectos de esta última Ley, cuyos criterios de valoración y calificación deben seguirse. De esta doctrina queremos descartar las siguientes consideraciones que en ella se realizan. Así se dice que una interpretación finalista llevaría a igual resultado porque aquellas normas 'atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003. Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'. Esa doctrina se mantuvo en resoluciones posteriores, SSTS de 19 de julio de 2007, rcud 2732/2006 y 3473/2016, 24 de julio de 2007, rcud 4085/2006, 21 de enero de 2008, rcud 2199/2007 , si bien ello no significaba que, a los efectos de la Ley 51/2003 pudiera calificarse de discapacitado a quien había sido reconocido por el INSS como incapacitado permanente en grado de total, o absoluta o gran invalidez, bastando a tal efecto con acreditar tal declaración mediante la resolución del INSS que así lo hubiese acordado [ SSTS de 21 de febrero de 2008 , rcud 1343/07, 6 de junio de 2008, rcud 2066/07, entre otras]. A esa doctrina le ha seguido otra posterior, en la misma línea, en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2013.
4.- Doctrina de la Sala: la discapacidad equivalente al grado III de dependencia no constituye gran invalidez.
En nuestro régimen jurídico o normativo nos encontrados con diferentes sistemas de protección social, partiendo de lo que dispone el art. 41 de la CE al decir que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.
Junto al Sistema de Seguridad Social que regula la LGSS, el art. 49 de la CE también encomienda a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos, lo que se ha traducido en nuestras Leyes de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), con sus respectivos normas de desarrollo.
En lo que ahora interesa tenemos, por tanto, que junto al Sistema de Seguridad Social, con su ámbito contributivo y no contributivo, existe el Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia junto al de Protección los Discapacitados. Todos ellos atienden a finalidades distintas y garantizan diferentes prestaciones.
De la normativa que anteriormente hemos recogido no se desprende en modo alguno que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de incapacidad permanente de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez). Tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos.
Es cierto que de la regulación que hemos recogido se obtiene la intención del legislador de aproximar las situaciones de discapacidad y dependencia, en lo relativo al concurso de tercera persona, cuando en el Baremo de la Discapacidad, a partir de la reforma de 2012, se remite a tal efecto a las puntuaciones y calificaciones que las normas de Dependencia otorgan. Pero esa intención legislativa no ha dado un paso similar en relación con las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social que, en orden a la valoración y determinación de los grados de incapacidad a los que se refiere el art. 194 sigue sin tener su desarrollo reglamentario y, por ello, se mantiene vigente el sistema anterior, tal y como indica la Disposición Transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social .
Y ese paso que no ha seguido el legislador es el que ha dado la sentencia recurrida que si bien ha traducido en grado de dependencia los puntos obtenidos en la valoración del concurso de otra persona, ello no significa que, para las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social, aquella calificación otorgue automáticamente la gran invalidez que se reclama, por mucho que en el concepto de concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida, puedan estar conectadas actividades personales y sociales a valorar en la gran invalidez.
Cuando el legislador ha querido asimilar situaciones jurídicamente diferentes -como hemos visto con determinación del concurso de otra persona, tanto a efectos de discapacidad como de dependencia-, así lo ha establecido claramente. Pero los grados de dependencia o los porcentajes de discapacidad, ni el concepto de concurso de tercera persona de éstas nunca ha sido considerados por el legislador como situaciones que permiten declarar los grados de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social. A la inversa, sí que el legislador ha dado en determinados casos efectividad al grado de gran invalidez para obtener la situación de dependencia, como ya indicamos al referirnos a la Disposición Adicional 1 ª y 2ª de la Ley de Dependencia, lo que evidencia que es consciente de esa diversidad de situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse quienes sufren determinadas patología o secuelas que inciden en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida. Como hemos recogido en la normativa a considerar, tan solo hay una referencia a la gran invalidez en la normativa de la situación de dependencia para indicar que el complemento que por aquella se percibe provocará la reducción de las prestaciones del sistema de dependencia sin que de ello se pueda entender que el dependiente en Grado III pueda, automáticamente tener la condición de gran invalido, en el régimen de incapacidad permanente de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social.
La falta de desarrollo reglamentario de la valoración y listado de enfermedad para obtener las diferentes situaciones de incapacidad permanente del art. 193 y 194 de la LGSS no permiten acudir a instrumentos legales establecidos para otras situaciones jurídicas'.
En consecuencia, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta ha de llevarnos, y como ya ha sido anticipado, al rechazo de este motivo de recurso.
Y este segundo motivo ha de ser también rechazado, puesto que la Sala no aprecia infracción de precepto legal alguno en la Sentencia de instancia, sino que, por el contrario, comparte el criterio del Magistrado 'a quo', pues el demandante ya en año 2011 presentaba unas secuelas que le afectaban al aparato visual (amaurosis del ojo derecho y coroideremia en el ojo izquierdo con agudeza visual de 0,7 y reducción del campo visual a un islote central menor de 10º e hipoacusia profunda en oído derecho y leve en oído izquierdo, y lo cierto es que con el trascurso del tiempo estas dolencias se han agravado o bien a han aparecido otras nuevas, el conjunto de ellas carecen de la entidad suficiente para la concesión del grado de invalidez que se postula, ya que en relación a las nuevas patologías, carcinoma testicular embrionario en remisión completa tras orquiectomía y quimioterapia; varicocele izquierdo y SHAS moderado en tratamiento con CPAP no le provoca al recurrente reducción anatómica relevante en orden a las pretensiones instadas, y respeto de las ya existentes, es de indicar que, como bien indica el Juzgador de instancia el recurrente no es un sordo ciego, habida cuenta que la pérdida de audición se mantiene prácticamente inalterable, siendo en la actualidad de un 37% (con pérdida de 100% en oído derecho y del 25% en el oído izquierdo), así como ha existido una agravación de las patología que le afectan al aparato visual, pues junto a la amaurosis total del ojo derecho presenta una agudeza visual en el ojo izquierdo de 2/10 sin corrección con un campo visual menor de 5%, pero sin que ello pueda equivaler a ceguera, pues en el ojo izquierdo presenta una agudeza superior a una décima, y en consecuencia, no se cumplen los parámetros los parámetros establecidos en la Sentencias dictada por La Sala de Lo Socia en fecha 10 de febrero de 2015 (citada por la parte recurrente), que en su fundamento de derecho quinto declara textualmente lo siguiente: 'De la referida jurisprudencia de esta Sala, cabe concretar como doctrina unificada que:
a) una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar una absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez;
b) aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera;
c) es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada;
d) no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación'.-
En consecuencia, y por lo expuesto, este motivo de recurso deberá de ser desestimado.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en Autos nº 620/18 y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.-
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.-
Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:
1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0064-20.-
2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0064-20.-
En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.-
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.-
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.-
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.-
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-