Sentencia SOCIAL Nº 5605/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3908/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8032191
RM
Recurso de Suplicación: 3908/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 24 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5605/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 28 de febrero de 2018 dictada en
el procedimiento Demandas nº 696/2016 y siendo recurrida María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por María frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) le declaro en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de camarera, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la pensión correspondiente al 55% sobre una base reguladora de 582,62€ con efectos del 13/06/16 más las mejoras y revalorizaciones que procedan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º) La parte demandante, nacida el NUM000 /1981 se encuentra afiliada a la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarera. (Expediente administrativo, -EA-, no controvertido).

2º) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 13/06/16. La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 5/7/16 denegando la prestación solicitada por no estar en situación de alta ni asimilada al alta y no reunir el período mínimos de cotización (EA. No controvertido).

3º) La Trabajadora solicitó la prestación el 12/5/2016 y acredita 1977 días de cotización.

La Trabajadora ha estado inscrita como demandante de empleo los períodos que resultan del documento 6 aportado por ésta en su ramo de prueba que se dan por reproducidos.

4º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución.

(EA en autos).

5º) De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 582,62€ en situación asimilada al alta. (EA. No controvertido).

6º) Acredita la siguiente patología: displasia congénita cadera derecha, con artrosis severa secundaria a condromalacia coxofemoral grado III, tratado con artroscopia cadera derecha en noviembre 2015, pendiente de valorar prótesis total de cadera; limitación funcional. (Dictamen del ICAM).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige INSS recurrente el único de los motivos del recurso contra la sentencia que srealizó la declaración del grado de incapacidad permanente total al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 165 de la ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 36 del RD 84/96 de 26 de enero, sobre el requyisito de alta o asimilada. Entiende el recurrente que no se cumple el requisito de asimilación al alta que ha apreciado la sentencia recurrida porque existen diversos períodos de aflta de inscripción comom demandante de empleo, que denotan la falta de voluntad de mantenerse en el mercado laboral. Así indica que no estuvo inscrita entre el 3/3/2016 y el 18/7/2016, y antes entre el 20/11 y 22/12/2015 y 10/3 y 16/8 del mismo año.

De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la demandante debe recordarse la sostenida de antiguo por los Tribunales Laborales ( STS 5/5/71, 19/4/72, 4/4/75, 2/6/75, entre otras; TCT 25/9/79, entre otras; STSJ Cataluña 18/11/91, entre otras ) sobre el sentido humano e individualizador ,y no con rigor formalista, con que debe considerarse el requisito general del alta en la Seguridad Social, en tanto 'el requisito del alta en la Seguridad Social para proporcionar el derecho a las prestaciones de la misma ha de interpretarse en un sentido humano e individualizador, acorde con la realidad de cada supuesto, sin exigirlo con rigor formalista en todos los casos, sino atendiendo a las particularidades de cada supuesto, y si del examen de la vida del trabajador se llega a la conclusión de que ha estado de alta con regularidad en la Seguridad Social durante todo el tiempo de su trabajo activo, no puede negársele luego la condición de mutualista ni la circunstancia de la situación del alta para el nacimiento del derecho a la prestación , aun cuando se hallara de baja al sobrevenir la contingencia' ( STS 21/5/86).

Así mismo, conforme a la jurisprudencia, 'se entiende cumplido el requisito legal cuando la enfermedad que provocó la muerte se inició antes de causar baja en la Seguridad Social y es explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; doctrina que ha aplicado esta Sala, entre otros supuestos, en los casos de muerte causada por alcoholismo crónico - Sentencias de 19 diciembre 1996 y 19 noviembre 1997 o por drogodependencia, Sentencia de 27 mayo 1998'.

O en fin, conforme a la STS 27/5/98 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/ Social 4 abril 1974, 2 julio 1974, 6 marzo 1978, 27 octubre 1979, 14 abril 1980, 24 junio 1982, 11 diciembre 1986, 15 diciembre 1986, 2 febrero 1987, 21 marzo 1988, 12 julio 1988 y 13 septiembre 1988-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la STS/IV 26 enero 1998 (Recurso 1385/1997), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia ahora cuestionadas, entre otras, en la STS/IV 19 diciembre 1996 (Recurso 1159/1996) -con doctrina seguida en las SSTS/IV 19 noviembre 1997 (Recurso 1194/1997) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997)-, estimándose, en general, que si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta , entonces el requisito ha de entenderse por cumplido.' Todo ello es así en base a la equidad -en tanto justicia del caso concreto- que debe de ponderarse en la aplicación de las normas jurídicas ( art. 3.2 Código Civil) y a que una interpretación finalista de las mismas exige no denegar la prestación cuando por unas circunstancias justificadas y en todo caso por escaso período no se está en alta en el momento del hecho causante, cuando se ha estado en tal situación de manera constante.

La evolución de la jurisprudencia desde la doctrina citada ha llevado al Tribunal Supremo a establecer una tesis general según la que el requisito del alta o asimilada debe de entenderse cumplido cuando el trabajador se encontraba en alta al manifestarse las lesiones, de modo que en tal caso la falta de inscripción posterior ha de entenderse imputable a la enfermedad incapacitante.

La razón es que conforme a la STS 26/3/2002, con cita de la de 9/10/1995, y las de 26/1/1998, 16/4/1999, 12/11/1992, 12/2/1990 y 26/12/1989 'el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la exigencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida, abriendo así una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en aquellos supuestos, como la incapacidad permanente, en los que la situación protegida no deriva directamente de la actualización de la contingencia determinante, ya que ésta determina normalmente la existencia de situaciones previas de incapacidad temporal. Por otra parte, el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social menciona el requisito de alta refiriendo el mismo al momento del hecho causante y el momento en que se produce éste puede ser también distinto, en principio, del de actualización de la contingencia protegida. La sentencia citada añade que 'estas divergencias pueden plantear problemas graves de articulación de la protección, pues si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante -entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta, el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante'. Por ello, se concluye que la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969 , en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó 'baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez'. Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta'.

En el presente caso se alega que existen cuatro meses de falta de inscripción en el 2016 y 6 meses en el 2015, entre los días arriba señalados. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que la trabajadora fue tratada con artroscopia en noviembre de 2015 (HP 6º), de manera que en los meses anteriores, precisamente los que se indican que no se estaba inscrita, la trabajadora estaba afecta de la lesión que posteriormente ha llevado a la incapacidad que no se niega que exista. De manera que existe en aquella época una enfermedad, reconocida ahora como incapacitante de hecho, que justifica la ausencia de inscripción en los meses referidos.

Razones por las que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, en el procedimiento núm. 696/2016, promovido por María , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) ; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.