Sentencia Social Nº 561/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00561/2016

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104591

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000521 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000167 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Lorenzo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ROBERTO ALONSO BIELSA

RECURRIDO/S D/ña:I N S S, T G S S

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 521/2016

Sentencia número 561/2016

A

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 521 de 2016 (Autos núm. 167/2015), interpuesto por la parte demandante D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de Zaragoza, de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Lorenzo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro ya nombrado, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número cinco de Zaragoza, de fecha 26 de abril de 2016 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a dichos demandados de cuantos pedimentos se formulan en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Lorenzo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -1955, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de Administrativo.

El demandante se encuentra en situación de desempleo.

SEGUNDO.- A instancia del demandante se inicia expediente de incapacidad permanente en fecha 18-09-2014.

TERCERO - El actor padece, de contingencia común las siguientes lesiones: DISMETRÍA CONGÉNITA DE EEII. ALZA DE UNOS 13 CM EN ZAPATO IZDO. SAOS CON CPAP DESDE 2009. POLIARTROSIS (HOMBROS, CADERAS, RODILLAS, PIES CAVOS VALGOS, ESPONDILOARTROSIS, ESCOLIOSIS, MANOS CON NÓDULOS DE HEBERDEN). TRASTORNO ADAPTIVO MIXTO.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: MARCHA CLAUDICANTE CON DOS MULETAS. PATOLOGÍA CRÓNICA SECUNDARIA A DISMETRÍA CONGÉNITA DE EEII. NODULOS DE HEBERDEN CON DEFORMIDAD EN 2° Y 3º DEDO DE MANO DCHA. NO LIMITACIÓN DE PUÑO NI PINZAS, NO LIMITACIÓN DE MOVILIDAD CERVICAL. LIMITACIÓN DOLOROSA DE HOMBROS A MAS DE 100°.

CUARTO.- Por Resolución de 30-10-2014 se deniega al demandante que se halle incurso en Incapacidad Permanente.

CINCO.- No se discute la base reguladora establecida para incapacidad permanente total que asciende a 2.314'45.- euros.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa, la misma resultó desestimada en fecha 03-02-2015. Se ha agotado la vía administrativa.

SÉPTIMO - Al actor le fue reconocido por el IASS, en fecha 28-06-2010, un grado de minusvalía del 67 %, siendo el grado de de limitación en la actividad del 61% y 6 puntos por factores sociales complementarios.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia litigiosa radica en dilucidar si las dolencias del actor son tributarias, por su gravedad, de una pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra el INSS y la TGSS solicitando dichas pensiones. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, sustentando el primer motivo en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión del hecho probado tercero y la adición de dos ordinales nuevos.

El hecho probado tercero describe las dolencias orgánicas y psiquiátricas que padece el actor. El recurrente sostiene que su cuadro secuelar es más grave que el descrito por el Juzgado de lo Social, fundamentando esta pretensión en los informes médicos que cita.

El Juez de instancia declara probado que el accionante padece las dolencias y limitaciones reseñadas en este hecho probado tercero con base en una valoración conjunta de la prueba evacuada, con especial mención a los informes médicos aportados y el dictamen del EVI. A juicio de esta Sala, la prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia al describir las dolencias del actor, lo que impide estimar esta pretensión revisora.

SEGUNDO.- La parte recurrente pretende añadir un hecho probado nuevo en el que conste que la sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete de Zaragoza de 30 de noviembre de 2012 denegó la incapacidad permanente a este mismo trabajador. Se trata de una adición irrelevante para la resolución del presente pleito, lo que obliga a rechazarla.

TERCERO.-Por último, el recurrente pretende adicionar un hecho probado nuevo con el texto siguiente: 'El actor causó baja médica por enfermedad común en fecha 10-7-2014 sin que se tenga constancia de haberle sido dada alta médica'.

El parte médico de baja obrante al folio 156 de las actuaciones, en que se fundamenta esta pretensión revisora, acredita que el día 10-7-2014 se cursó baja médica por enfermedad común, por lo que procede incluir esta afirmación en el relato fáctico.

Por el contrario, no cabe introducir en el relato histórico la mención a que no consta que se haya cursado el alta médica. Las sentencias de esta Sala nº 241/2010, de 31-3 ; 236/2011, de 6-4 ; 394/2011, de 1-6 ; 273/2012 de 30-5 ; 583/2012, de 17-10 ; 218/2013, de 8-5 ; 332/2013, de 10-7 ; 500/2013, de 30-10 y 564/2014, de 1-10 , entre otras, explican que «un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es tal, se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo. La práctica forense demuestra que continuamente se están reseñando hechos probados negativos en las sentencias del orden social, por ejemplo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, para reseñar incumplimientos en esta materia. Se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito. Un hecho probado negativo no es sino una categoría de hecho probado conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso. Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. En relación con estos últimos, los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el 'factum' de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias 'se formularán expresando (...) (los) hechos probados'».

La mención consistente en que no se tiene constancia de haberse cursado el alta médica no tiene la condición de hecho probado, lo que obliga a desestimar la pretensión de que se incluya en el relato histórico de autos.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 134 , 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (en adelante LGSS), aplicable a la presente litis, alegando, en síntesis, que las graves dolencias que sufre el actor son tributarias de una pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

El art. 136.1 de la LGSS definía la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que; después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador (sentencia del Tribunal Supremo de 15-3- 1989).

QUINTO.- El art. 137.5 de la LGSS , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , definía la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).

SEXTO.- Por su parte, el art. 137.4 de la LGSS , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos fisicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS d 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

SÉPTIMO.- Las dolencias esenciales que padece el demandante son 1) dismetría congénita de extremidades inferiores, con un alza de unos 13 cm en zapato izquierdo; 2) SAOS; 3) poliartrosis (hombros, caderas, rodillas, pies cavos valgos, espondiloartrosis, escoliosis, manos con nódulos de heberden); y 4) trastorno adaptivo mixto. Este cuadro secuelar le causa las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: marcha claudicante con dos muletas, patología crónica secundaria a dismetría congénita de extremidades inferiores, nódulos de Heberden con deformidad en 2° y 3º dedo de mano derecha, sin limitación de puño ni pinzas. No presenta limitación de la movilidad cervical. Sí que padece limitación dolorosa de hombros a más de 100°.

La Jueza de instancia argumenta que estas dolencias no le impiden realizar cualquier profesión u oficio, ni le impiden desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativo, sin que esta Sala encuentre razones para revocar la razonada sentencia recurrida. A juicio de este Tribunal no se ha probado que en el momento actual las dolencias orgánicas del demandante presenten una gravedad tal que le impidan la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios, exentos de esfuerzos físicos y posturales. Y tampoco le impiden llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativo, que es sedentaria y liviana. Por último, tampoco se ha probado que padezca dolencias psiquiátricas graves.

Por todo ello, esta Sala debe concluir, coincidiendo con la Jueza de instancia, que no se ha probado que el conjunto de las referidas dolencias que padece el demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 137.5 ni en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, desestimando la pretensión del actor de que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 521 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.