Sentencia Social Nº 561/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 971/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000971/2015

NIG: 3803844420140005913

Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares

Resolución:Sentencia 000561/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000799/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Lucio

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de 2016.

En el recurso de suplicación 971/15 interpuesto por D. Lucio contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 799/2014 sobre prestaciones (orfandad).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Lucio contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 14 de mayo de 2015 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Don Lucio , nació el NUM000 de 1995, hijo de doña Emilia , figurando, don Carlos Daniel , como progenitor/adoptante/acogedor. El día 29 de julio de 2014, presentó solicitud de prestación por orfandad, con ocasión del fallecimiento de su progenitora materna, acontecido el día 8 de septiembre de 2012, a las 12:00 horas (véase, folios 9 a 11 del expediente administrativo, consistente en justificante de solicitud de orfandad). Segundo.- La causa fundamental de la muerte fue natural, por rotura de post infarto de la pared del ventrículo izquierdo. Se trató de un cuadro de shock cardiogénico por taponamiento cardíaco agudo, secundario a la causa fundamental. En el informe médico forense de 9 de septiembre de 2012, expedido en el seno de las diligencias previas 1247/2012, tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 3 de La Orotava- se expresa lo siguiente: (.) según manifestación del marido de la informada, presente al momento de los hechos, ayudó a su mujer a entrar en la bañera y bañarse y al acabar la ayudó a salir de la misma, instante en el que se dirigió a la ventana de la habitación del fondo a fumarse un cigarro. En ese momento, oyó un fuerte golpe en el baño y al dirigirse a él, encontró a su esposa inconsciente, tendida boca abajo con la cabeza cerca del bidet y los pies próximos a la bañera. Pidió auxilio a una vecina y llamaron al 112. La finada tenía antecedentes de caídas frecuentes y alteraciones visuales. Además, contaba con antecedentes de diabetes y trastorno depresivo por el que acudía periódicamente a controles de la Unidad de Salud Mental de La Vera siguiendo tratamiento farmacológico (.)- véase, folios 58 a 60 del expediente administrativo. Tercero.- Doña Emilia , era perceptora de una pensión de invalidez no contributiva, con fecha de efectos, de 1 de abril de 1994, por importe de 304,05 euros. Asimismo, don Carlos Daniel , percibe igual prestación, por importe de 365,90 euros, con fecha de efectos, de 1 de marzo de 2013 (véase, folio 27 del expediente administrativo). Cuarto.- A doña Emilia , le había sido adjudicada, en régimen de arrendamiento (vivienda protegida de promoción pública), el día 1 de marzo de 2011, el inmueble sito en Santa Úrsula, Grupo Tf-7089 '26 VPP Santa Úrsula', cuenta número 21. Por resolución de 10 de octubre de 2012, se autorizó el cambio de titularidad del arrendamiento de vivienda, a favor de don Carlos Daniel (véase, folios 7 y 8 del expediente administrativo). Quinto.- Don Lucio , ha formalizado matrícula para el 1º curso CFGS Actividades Físicas y Deportivas, Animación de Actividades Físicas y Deportivas (curso 2014/2015)- véase, documento número 1 de su ramo de prueba). Sexto.- Finalmente, en fecha de 30 de julio de 2014, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución por la que desestimó la prestación de orfandad, por no encontrarse, la causante (doña Emilia ), en alta o en situación asimilada a la de alta y no haber completado el período mínimo de cotización de quince años (véase, folio 4 del expediente administrativo). Frente a la citada resolución, formuló reclamación administrativa previa, siendo desestimada, en fecha de 22 de agosto de 2014 (hecho no controvertido).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Se desestima la demanda interpuesta por don Lucio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Lucio , nacido el día NUM000 de 1995 e hijo de Dª Emilia , perceptora de una pensión de invalidez no contributiva hasta el día de su fallecimiento el 8 de septiembre de 2012, y le deniega el derecho a percibir la pensión de orfandad que reclamaba, confirmando la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 30 de julio de 2014, que le denegaban la referida prestación por no encontrarse la causante en situación de alta o asimilada al alta en ningún régimen de la Seguridad Social a la fecha de su fallecimiento y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años exigido legalmente.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 175 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo la madre del actor perceptora de pensión de invalidez no contributiva en el momento de su fallecimiento por accidente, éste cumple todos los requisitos exigidos legalmente para poder lucrar la pensión de orfandad que reclama.

Conforme dispone el artículo 172 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , se consideran sujetos causantes del derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia:

los trabajadores afiliados y en alta o situación asimilada al alta;

los perceptores de los subsidios por incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia natural;

los pensionistas de incapacidad permanente y jubilación en su modalidad contributiva.

Conforme dispone el párrafo 1º del artículo 175 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social), siempre que el causante se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, son beneficiarios de la pensión de orfandad los hijos del causante, cualquiera que fuera la naturaleza legal de su filiación, que en el momento del fallecimiento fueran o estuvieran:

menores de dieciocho años;

incapacitados para el trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, con independencia de su edad;

menores de veintidós años que no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual;

menores de veinticuatro años, si no sobrevive ninguno de los padres y no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual o tuvieran una discapacidad igual o superior al 33%.

Por lo tanto, si el causante estaba en situación de alta o asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, para causar pensión de orfandad no se exige ningún periodo de carencia con independencia de cual fuera la contingencia de la que derivara.

Con carácter general, conforme al artículo 36 del Real Decreto 84/1986, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, son situaciones asimiladas al alta:

la situación legal de desempleo, total y subsidiado y la de paro involuntario, una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo;

la excedencia forzosa;

la excedencia por cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo;

la suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria;

el traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional;

la suscripción de convenio especial con la Seguridad Social en sus diferentes tipos;

el periodo de vacaciones no disfrutadas tras la extinción de la relación laboral;

los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos;

los periodos de prisión comprendidos dentro de la Ley de Amnistía;

las ayudas equivalentes a la jubilación anticipada;

la prórroga de la incapacidad temporal.

Es, sin embargo, numerosa la jurisprudencia que, de manera casuística, ha estimado diferentes supuestos como situaciones asimiladas al alta para tener derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia, en muchas ocasiones con un criterio flexible y un sentido humanizador. Son varias las resoluciones del Tribunal Supremo, dictadas en casación para unificación de doctrina que se han pronunciado sobre este extremo mitigando la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o de la situación asimilada al alta, principalmente para causar prestaciones de viudedad y orfandad, ponderando las circunstancias de cada caso, con el fin de evitar situaciones de desprotección, resaltando la necesidad de atenerse al principio de protección suficiente por el sistema de la Seguridad Social proclamado en el artículo 41 de la Constitución Española , y entendiendo que los beneficiarios de estas prestaciones no pueden verse perjudicados por una actitud pasiva del causante ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001 , 7 y 27 de mayo de 1998 , 9 de noviembre de 1999 , 14 de abril y 23 de noviembre de 2000 y 23 de diciembre de 2005 ).

En esta línea doctrinal se ha considerado que está en situación asimilada al alta, a los efectos que ahora nos ocupan, el pensionista de invalidez no contributiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 ).

En dicha resolución se viene a decir literalmente los siguiente:

'PRIMERO.- Se debate en el presente recurso si la percepción por el fallecido de una pensión no contributiva de invalidez debe ser considerada, por sí misma y sin más requisitos, situación asimilada al alta en Seguridad Social para poder causar prestación de muerte y supervivencia de acuerdo con los artículos 172.1.a ), 174.1 y 175.1 en relación con el 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ); o si por contrario es necesario, como concluyó la sentencia impugnada, que además conste la voluntad del asegurado de permanecer vinculado al mundo laboral a lo largo de las distintas etapas de su vida activa.

En el caso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) denegó a la actora las pensiones de viudedad y orfandad que reclama, según constata el ordinal sexto de la declaración de hechos probados, 'por no acreditarse 500 días de cotización dentro de los últimos cinco años; no estar en alta o situación asimilada a la misma; no estar al corriente del pago de las cuotas exigibles'.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, estimó la demanda y reconoció el derecho de la actora a percibir las prestaciones de viudedad y orfandad en la cuantía que legalmente proceda, con efectos económicos desde el 16 de febrero de 2004, previa invitación al pago de los descubiertos en RETA, tras declarar expresamente probado, entre otros extremos que también figuran en los antecedentes de esta resolución al darse por reproducido el informe de cotización que obra unido a los folios 51 al 55 de las actuaciones, que el causante:

a) Acredita un total de 3056 días cotizados y computables a la Seguridad Social entre el 8 de octubre de 1980 y el 30 de junio de 1997.

b) Que fue alta en RETA, entre octubre de 1997 y abril de 1999, periodo no cotizado.

c) Que, tras diversas descompensaciones en la cirrosis hepática que padecía y después de varios ingresos hospitalarios, el último en noviembre de 2003, aunque consta que era VIH positivo desde septiembre de 2002, el día 16 de enero de 2004 tuvo una caída accidental, habiendo consumido recientemente alcohol y cocaína e ingresando en el 'Hospital M.' de la localidad de Murcia donde falleció ese mismo día, siendo el juicio diagnóstico cirrosis hepática, vírica más etanolica, descompensación hidrópica, hematoma anemizante postraumático en extremidad inferior derecha, deterioro de función renal plurifactorial, pericarditis aguda, hemametesis y VIH estadio B2.

c) Que, entre otros periodos que figuran al folio 24, permaneció registrado como demandante de empleo entre el 5 de marzo y el 6 de junio de 2002.

d) Que era beneficiario de pensión no contributiva de invalidez desde el día 1 de enero de 2003 hasta el 16 de enero de 2004 en que falleció.

El INSS recurrió en suplicación el pronunciamiento de instancia, articulando dos únicos motivos, ambos de denuncia jurídica (1º. la violación del art. 124.1 en relación con el 174.1 e la LGSS y 2º. la del art. 28.2 del Decreto 2530/1970 ), alegando, en síntesis, que:

a) El causante no se encontraba en situación de alta o asimilada en la fecha del fallecimiento porque fue baja en RETA el 30 de abril de 1999, 'por lo que -según decía- aunque posteriormente fue beneficiario de prestación no contributiva, no podemos entender que estaba en situación de alta o asimilada ya que la enfermedad no la presentaba cuando se dio de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos'.

b) El causante tampoco estuvo inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo.

c) Tampoco reunía el requisito de 500 días dentro de los 5 años anteriores al hecho causante; y

d) no estaba al corriente en el pago de cuotas del RETA.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada dictó sentencia el día 11 de enero de 2006, R. 1852/05, estimando el recurso de la Entidad Gestora y absolviéndola de la pretensión deducida en su contra tras razonar, en esencia, y con cita, entre otras, de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24-10-1998 y 3-4-2001 , que 'lo que debe contar, en definitiva, en la apreciación del requisito del alta o situación asimilada es el cumplimiento de la finalidad del mismo que es la selección como beneficiarios de las prestaciones contributivas de aquellos asegurados que han mantenido su voluntad de permanencia en el mundo del trabajo a lo largo de las distintas etapas de su vida activa', llegando a la conclusión de que el causante 'no estaba en situación de alta, ni asimilado al alta cuando se desencadena la enfermedad que, fatalmente, provoca su fallecimiento el día 16/01/04'.

Y como tampoco había completado el causante un período mínimo de 15 años de cotización, tal como exige el art. 174.1 para quienes no reúnan aquél requisito, como se decía, revoca la sentencia de instancia y termina desestimando la demanda.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia interpone la viuda el recurso de casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 124.1, en relación con el 174.1 de la LGSS y ofreciendo para el juicio de contradicción la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 26 de octubre de 1998 , que resolvió igualmente sobre pensión de viudedad y orfandad, en un supuesto en el que, por lo que aquí interesa, concurrían las siguientes circunstancias:

a) La causante falleció el 2 de noviembre de 1993.

b) Había prestado servicios para un Ayuntamiento desde el 15 de septiembre de 1980 hasta el 10 de febrero de 1992, percibiendo desde esta última fecha pensión de invalidez no contributiva.

c) Solicitadas por el viudo las prestaciones de muerte y supervivencia fueron desestimadas por el INSS por no hallarse la causante en alta ni en situación asimilada a la del alta en la fecha del fallecimiento, ni ser pensionista de invalidez permanente o jubilación ni estar en situación de invalidez provisional.

La pretensión del viudo, que había sido desestimada en la instancia, fue favorablemente acogida en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, mediante sentencia de 19 de diciembre de 1996 , y recurrida ésta en casación para la unificación de doctrina por el INSS, esta Sala desestimó dicho recurso, razonando al efecto, en esencia y con cita de jurisprudencia anterior (TS 12-12-1996 y 19-11-1997), que hay que entender cumplido el requisito del alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales para continuar en alta, y que, por analogía, tal doctrina también es aplicable en los supuestos en los que la enfermedad surgida con anterioridad a la baja en la Seguridad Social determina la situación de invalidez con prestación no contributiva, pues en tales casos, es precisamente la invalidez la que determina no solo la baja en la Seguridad Social, sino también la imposibilidad genérica para el trabajo.

Se trata, evidentemente, de supuestos esencialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones que sin embargo han sido resueltos de modo distinto, sin que resulten relevantes a estos efectos las diferencias que advierten tanto el INSS en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe puesto que, como luego se verá, lo decisivo es que el causante, en el momento del óbito, era beneficiario de una pensión no contributiva de incapacidad permanente y tal circunstancia es suficiente para considerarle en situación asimilada al alta. Concurre pues, el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 de la LPL para examinar la cuestión de fondo planteada, sin que tampoco debamos acoger en este caso la alegación del INSS sobre la ausencia de relación precisa y circunstanciada de la contradicción en el recurso porque, aunque brevemente expuesta, se encuentra suficientemente desarrollada en el escrito de formalización como para entender cumplido el requisito previsto al respecto en el art. 222 de la LPL .

TERCERO.- Llegado el momento de resolver la controversia, es obligado delimitar, previamente, los términos del debate. La viuda centra su discrepancia con la sentencia recurrida, única y exclusivamente en la consideración de la invalidez no contributiva, por sí misma, como situación asimilada al alta. A esa única cuestión habrá pues de limitar la Sala su examen, dado que, en efecto, sólo en ello se basa la sentencia impugnada para revocar la resolución de instancia y para concluir desestimando la demanda.

La Sala de Granada dice seguir la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias que menciona, concluyendo que, para calificar la invalidez no contributiva como situación asimilada al alta, debe exigirse la concurrencia de los mismos requisitos que requiere la jurisprudencia de esta Sala para el caso de las enfermedades aparecidas con anterioridad a la baja en el sistema. Asegura la sentencia impugnada que el causante no estaba en situación de alta ni asimilado al alta cuando se desencadenó la enfermedad que provocó su fallecimiento el día 16 de enero de 2004 porque la enfermedad que le impedía trabajar no aparece estando de alta en la Seguridad Social sino en momento posterior.

Pero la referencia a las situaciones de enfermedad instaurada antes de producirse la baja en el sistema se hace, precisamente en la sentencia invocada como contradictoria (TS 26-10-1998 , R. 58499), como mero argumento de apoyo para extender a la invalidez no contributiva la doctrina de la propia Sala que considera en situación asimilada al alta a los trabajadores que enferman gravemente antes de apartarse del sistema público asegurativo. No obstante, como se encargó de precisar nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2005, R. 2398/2004 , justamente para despejar las dudas surgidas en torno a nuestra resolución del 26 de octubre de 1998, no ha de entenderse que, cuando de pensiones no contributivas se trata, deban concurrir las circunstancias excepcionales que exigimos para los casos de grave enfermedad previa a la baja.

Resulta, pues, de aplicación la doctrina recogida en la sentencia de 20 de diciembre de 2005 , a cuyo tenor:

'Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar.

Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr., a título de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12-11-96 (rec. 232/96), 19-7- 01 (rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta').

En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico ( art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio , que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, 'en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia'.

Finalmente, parece oportuno señalar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan.

Si nuestras sentencias de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ) y 2-10-01 (rec. 9/01 ), -desestimatorias de recursos planteados por la Entidad Gestora- aluden a esa inscripción, se debe a que en esos tres supuestos sí concurría esa circunstancia y sobre ella razonan a mayor abundamiento, pero sin exigirla como requisito que deba acompañar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situación asimilada al alta.

CUARTO.- En definitiva, encontrándose el causante en situación asimilada al alta por el simple pero trascendental hecho de tener reconocida la pensión no contributiva de invalidez, y siendo éste el único requisito que, al entender de la propia sentencia impugnada, podía determinar la desestimación de la demanda, puesto que la carencia mínima de 500 días en los cinco últimos años, a la vista de la obligación de la Gestora de invitación al pago de los descubiertos en el RETA que se hacía en la sentencia de instancia, no constituía ya un obstáculo al reconocimiento de la prestación, se impone, precisamente en aplicación de la doctrina de esta Sala arriba transcrita, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, anular y casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de tal clase interpuesto por el INSS, confirmando en todos sus extremos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. Sin costas ( art. 233.1 LPL )'.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso.

Esta sentencia lo que viene a establecer es que se considera situación asimilada al alta la de los pensionistas de invalidez no contributiva a la fecha del acaecimiento del hecho causante, por el solo hecho de serlo, pero siempre, claro está, que hubieran figurado como afiliados a la Seguridad Social y cumplan los requisitos de cotización.

En el presente caso ciertamente consta acreditado que la causante de la pensión de orfandad solicitada por el actor es su madre, Dª Emilia , que ésta falleció el día 8 de septiembre de 2012 y que en ese momento ostentaba la condición de pensionista de invalidez permanente no contributiva. Pero como quiera que la misma nunca ha figurado como afiliada a la Seguridad Social ni ha sido dada de alta en ninguno de sus regímenes, necesariamente hemos de considerar que no se encontraba en situación asimilada al alta al fallecer. Por ello, a pesar de que para causar pensión de orfandad derivada de enfermedad común no se exige ningún periodo de carencia, al no estar la causante en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante, necesariamente hemos de concluir que el actor no tiene derecho a lucrar la pensión de orfandad que reclama.

Lo expuesto conduce a la Sala, aunque por razones distintas a las manifestadas por la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 799/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.