Sentencia SOCIAL Nº 561/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 303/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 303/2017

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001093

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2014/0001093

SENTENCIA Nº: 561/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 218/14, seguidos a su instancia frente aOMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reconocimiento de derecho y Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Bernardino ha venido trabajando con la categoría profesional de escolta por orden y cuenta de la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. desde el día 11 de julio de 2003, percibiendo un salario medio mensual de 2.828,85 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

2).- Que el actor causó baja el día 24 de mayo de 2013, situación en la que permanecía al tiempo de interponer la demanda.

3).- Que la base de cotización del mes anterior a la baja, en abril de 2013 ascendía al importe mensual de 2.828,85 euros, y diario de 94,29 euros.

4).- Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 b) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , la empresa demandada debía de complementar hasta el 100% la base reguladora de la prestación, resultando que la empresa demandada no ha abonado cantidad alguna por ese concepto.

5).- Que el trabajador demandante no ha disfrutado de vacaciones desde el año 2012.

6).- Que la empresa demandada no ha abonado al actor cantidad alguna por las 5,5 horas de tiro realizadas.

7).- Que la empresa demandada, en cumplimiento de una orden de embargo realizada por los Juzgados de Torrelavega, procedió a aplicar un descuento de 255,51 euros en la nómina del actor correspondiente al mes de junio de 2013.

8).- Que la empresa demandada acordó el despido del actor con efectos desde el día 25 de enero de 2014, y tras su impugnación, mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 el día 18 de junio de 2014, en el procedimiento registrado con el nº 161/2014, se declaró la nulidad del referido despido, condenando a la empresa a la readmisión efectiva del trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad. Que interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia por la empresa, la Sala de lo Social del TSJPV mediante posterior resolución de fecha 24 de febrero de 2015, revocaba la resolución de instancia declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Que la empresa optó por la readmisión del operario el día 20 de marzo de 2015, que fue efectiva desde el día 27 de junio de 2014

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Bernardino contra Ombuds Compañía de Seguridad S.A. y el FOGASA, y condenar a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 817,28 euros, más el recargo por mora correspondiente, absolviendo a la entidad demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formalizo recurso de suplicación, que no fue impugnado.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de febrero de 2017, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 17 de febrero de 2017, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente día 28, en que tuvo lugar, siendo sustituido el Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate por el Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, por enfermedad del primero.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acordó, en su parte dispositiva, estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, y condenó a su empleador al abono de la suma de 776,88 euros en concepto de diferencias en el complemento de incapacidad temporal percibido y de 40,40 euros en compensación de 5,5 horas dedicadas a la realización de prácticas de tiro, más el recargo por mora correspondiente, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas por diferencias en las cantidades allegadas por las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 2012, 2013 y a los primeros 25 días del 2014, en cuantía total de 3.427,96 euros, y por la deducción, en la nómina del mes de junio de 2013, de la suma de 255,51 euros.

En lo que respecta a las vacaciones, el juzgador razona que no procede reconocer diferencia alguna dado que aun cuando el actor fue despedido el 25 de enero de 2014, la impugnación de la decisión extintiva determinó que el siguiente 27 de junio se reincorporase a la empresa, de forma que la relación laboral continúa en vigor. En cuanto al descuento, lo considera justificado al haberse practicado en cumplimiento de una orden de embargo.

SEGUNDO.-Contra la exclusión de las dos partidas referenciadas se interpuso por la representación letrada del trabajador el presente recurso de suplicación en el que, además, solicita de un lado que se concrete la condena en materia de intereses y, de otro, que se aplique el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , habida cuenta que la empresa no compareció al acto de conciliación administrativa no obstante haber sido debidamente citada.

En lo tocante a las vacaciones, el Letrado del demandante articula un único motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la citada Ley Reguladora denuncia la infracción del artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. En su desarrollo expositivo alega que la relación laboral se extinguió como consecuencia del despido impuesto el 25 de enero de 2014 y que fue a partir de esa fecha cuando pudo postular la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas en los años 2012, 2013 y en los 25 días de enero de 2014, por haber permanecido en situación de baja médica(según consta en autos del 29 de septiembre de 2011 al 26 de marzo de 2013 y del 27 de mayo de 2013 hasta fecha que no consta posterior al 25 de enero de 2014), independientemente del posterior devenir de lo toda vez os de resultas de la acción de despido.

En respuesta a este alegato es de ver que la sentencia de instancia incurre en incongruencia habida cuenta que la empresa demandada compensó en metálico las vacaciones correspondientes a los años 2012, 2013 y a los 25 primeros días de enero de 2014, en cuantías de 1.238,72 euros (2012); 279,71 euros por los 7,22 días devengados hasta que el 26 de marzo 2013 agotó el período máximo de incapacidad temporal y pasó a percibir la prestación de la Mutua; 808,69 euros por los 18,75 días devengados desde el 27 de mayo de 2013 en que inició un nuevo proceso de incapacidad temporal hasta el último día de ese año; y 85,12 euros por los 2 días devengados hasta que el 25 de enero de 2014 fue despedido. Así lo expuso el actor en su demanda y así lo reconoció la empresa en el acto de juicio, en el que lo que se discutió, aparte de la posible existencia de cosa juzgada parcial, fue si la empresa había abonado o no correctamesa partida.

Lo expuesto basta para acoger la censura que formula el trabajador, sin necesidad de mayores disquisiciones, y nos lleva a estimar el recurso y la demanda en este punto, a la vista del salario que la sentencia declara probado, si bien en lo que respecta al año 2013 en suma inferior a la reclamada dado que los días de vacaciones a compensar no son 31 sino 25,97, teniendo en cuenta los períodos en que permaneció vinculado a la empresa (del 1 al 26 de marzo y del 27 de mayo al 31 de diciembre).

Por consiguiente, la cantidad a total a reconocer por este concepto son 3.068,33 euros, conforme al siguiente desglose: 1º) año 2012: 31 días: percibido: 1.238,72 euros; a percibir: 2.828,85 euros; diferencia: 1687,51 euros; 2º) año 2013: 25,97 días; percibido: 1086,40 euros; a percibir: 2.369,84 euros; diferencia: 1283,44 euros; 3º) año 2014 (1 a 25 de enero): 2 días: percibido; 85,12 euros; a percibir: 182,50 euros; diferencia: 97,38 euros.

TERCERO.-Son dos los motivos que con apoyo en los apartados b ) y c) del artículo 193 b) de la Ley Reguladora aduce la parte demandante en relación a la detracción cuya licitud cuestiona, de los que el primero insta la supresión del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, en el que con base en 'la documental aportada por la empresa demandada y el reconocimiento por parte del actor en el acto de juicio de haber sido demandado judicialmente por impagos', se afirma que su empleadora procedió a aplicar el descuento de 255,51 euros en la nómina del mes de junio de 2013 en cumplimiento de la orden de embargo cursada por los Juzgados de Torrelavega, y que en su lugar se diga que en la nómina del mes de noviembre de 2011, la empresa procedió a una deducción de 255,51 euros por el concepto de embargo y que en la del mes de junio de 2013 efectuó la anotación de 'descuento nóminas negativas' por el mismo importe.

Si bien queda extramuros del ámbito de la suplicación la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' sustituya la valoración conjunta que de los medios de prueba haya hecho el juez de instancia, a quien en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción le corresponde en exclusiva esa función, y si bien el cauce que habilita el artículo 193 b) de ese mismo Texto Procesal sólo autoriza a la Sala a corregir la convicción judicial con base en documentos o pericias literosuficientes que no resulten desvirtuados por otros medios de prueba, esta regla general encuentra su excepción cuando el juez 'a quo' incurre en un error palmario y manifiesto en la fijación de un hecho determinante de la decisión adoptada, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, que en razón de la naturaleza del material probatorio del que se ha extraído no pueda ser corregido en suplicación en los estrictos términos previstos en el mencionado apartado.

De ser así, no estamos en presencia de una mera discrepancia con la valoración de la prueba y de un intento de sustituir el criterio del órgano instancia por el del litigante, sino ante una vulneración de su derecho fundamental a obtener de los órganos jurisdiccionalesuna resolución debidamente fundada en Derecho, que la Sala de suplicación puede y debe reparar.

Sentado lo anterior, surge el interrogante de discernir cuál es la vía adecuada para que las partes denuncien un error de las características señaladas. En principio, tratándose del incumplimiento de un requisito interno de las sentencia y alcanzando aquél a un medio de prueba personal, parece que el cauce apropiado sería el del apartado a) del artículo 193 de la Ley de esta Jurisdicción. Ello acarrearía la anulación de la sentencia de instancia a fin de que el juez 'a quo' dictase otra nueva en la que solventase el error cometido. Pero aun admitiendo que en puridad ese es el conducto correcto, no cabe desconocer por una parte que según preceptúa el artículo 241.2 de la Ley Organíca del Poder Judicial , la Sala no puede declarar la nulidad de las actuaciones si no ha sido solicitada por el recurrente y, de otro, que la empresa demandada no se ha opuesto al recurso ni, por ende, a la vía escogida por el trabajador para combatir el error. En esta tesitura la Sala considera que el aspecto formal no puede prevalecer sobre el derecho fundamental en juego, y que por tanto procede entrar a determinar si la sentencia adolece del vicio que se le achaca.

Pues bien, el examen de la prueba practicada revela que el error denunciado no existe. Según acreditan las nóminas de octubre de 2011 y junio a septiembre de 2012, aportadas por el propio demandante, en esas mensualidades la empresa le descontó determinadas cantidades bajo el epígrafe 'embargo', sin que conste objeción alguna por su parte, lo que pone de manifiesto la realidad del mandato judicial, de su cumplimiento por la empresa y del aquietamiento del actor, con independencia de que la orden hubiese sido dada por un Juzgado de Santander o de Torrelavega, y de que el número asignado fuese el correspondiente al procedimiento declarativo o de ejecución. Por otra parte, la nómina de noviembre de 2011 evidencia que en ese mes la empresa abonó al actor el importe del salario ¿ 1.558,63 euros netos - sin tener en cuenta la cantidad que le había retenido en concepto de embargo ¿ 255,51 euros -, lo que supone que el demandante le adeudaba esa suma, que la demandada le descontó en el mes de junio de 2013, no en concepto de 'embargo' sino de 'descuento nóminas negativas', lo que significa que tal detracción era consecuencia del embargo decretado. Si la empresa no remitió al Juzgado que tramitaba la ejecución la suma de 255,51 euros, o cualesquiera de las retenidas en los meses precedentes, habría incurrido en responsabilidad exigible por el cauce oportuno.

El otro motivo dedicado a esta problemática señala como vulnerados los artículos 1156 y 1157 del Código Civil , en relación con los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 217, apartados 3 y 7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y está basado en el éxito del anterior, por lo que su rechazo determina su fracaso. A mayor abundamiento, cabe señalar que la actuación realizada por la empresa de descontar la cantidad adeudada por el trabajador se atiene a lo dispuesto en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil , sin que el actor haya hecho valer la posible prescripción.

CUARTO.-Pasando a las pretensiones accesorias formuladas en el proceso, el recurrente impugna en primer lugar el pronunciamiento por el que se condena a la demandada al abono del recargo por mora de la cantidad que se reconoce, argumentando que de conformidad con la doctrina jurisprudencial y de esta Sala que cita, debe ser condenada al pago de intereses contados desde la fecha de devengo de las cantidades correspondientes hasta la de dictado de la sentencia, calculados a razón del 10 % anual en lo que atañe a las de carácter salarial, ex artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y del interés legal del dinero respecto de las de naturaleza extrasalarial, conforme a los previsto en lod artículos 1100 y 1108 del Código Civil , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta reivindicación merece favorable acogida. Como explica la sentencia de 11 de julio de 2012 (Rec. 3479/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el cómputo de los intereses moratorios se inicia en la fecha en que la deuda salarial se genera, es decir, cuando debió ser pagada y no lo fue y la empresa se constituyó en mora, siendo el día final la fecha en que la deuda queda fijada conceptual y cuantitativamente en la sentencia. Por ello:

1) el interés del 10 por 100 anual deberá aplicarse a partir de la fecha de abono de la compensación económica por el no disfrute de las vacaciones: - el 26 de marzo de 2013 la de los años 2012 y enero a 26 de marzo de 2013; y el 25 de enero de 2014 la del 26 de mayo al 31 de diciembre de 2013 y de los 25 días de enero de 2014 -, hasta la fecha de la presente sentencia que condena a la empresa a su pago;

2) el interés legal del dinero debe aplicarse a partir del momento en que se generaron las diferencias en el complemento de incapacidad temporal: a) el 31 de mayo de 2013 (134,78 euros; b) el 30 de junio de 2013 (372,26 euros); el 31 de julio de 2013 (213,10 euros); y el 31 de agosto de 2013 (56,65 euros).

Sin perjuicio de lo anterior, la cantidad reconocida en la instancia devengará, desde la fecha de su dictado hasta su completo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Queda por resolver, finalmente, la cuestión referida a las costas. En torno a la cual la parte recurrente formula un motivo de revisión fáctica al objeto de que en el hecho probado noveno se deje constancia de que la empresa demandada no compareció al acto de conciliación constando citada en forma legal, a lo que se ha de acceder pues así se recoge en el acta extendida al efecto obrante en autos al folio 15, y otro de censura jurídica, por infracción del artículo 67.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que se invoca, motivo que no prospera pues lo concedido en la sentencia de instancia - 817,28 euros, de los que 776,88 euros corresponden a un concepto por el que se reclamaban 1.357,77 euros y 40,40 euros a otro por el que se pedían 50,50 euros, con desestimación de otros dos -, no coincide esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, consistente en el abono de la suma de 5.091,74 euros por 4 partidas diferentes.

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SEXTO.-La estimación parcial del recurso, en los términos expuestos en los fundamentos precedentes determina la revocación parcial de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no haberse presentado escrito de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino , frente a la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016, del Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia , que se revoca en parte, en el sentido de condenar adicionalmente a Ombuds Compañía de Seguridad SA al pago de 3.068,33 euros, en concepto de diferencias en la compensación de las vacaciones no disfrutadas, y de condenar a la empresa al pago de los intereses sustantivos y procesales en la forma indicada en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0303-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0303-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.