Sentencia SOCIAL Nº 561/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 363/2019
NIG PV 48.04.4-17/007365
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007365
SENTENCIA Nº: 561/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12/3/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra el Auto del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de diciembre de
2018 , dictada en proceso sobre OTR, y entablado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
frente a Clemente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el proceso en curso, en trámite de ejecución se dictó el Auto cuya relación de Antecedentes de hechos es la siguiente: '
PRIMERO.- Con fecha 02/11/2018, se dictó Auto en la presente ejecución resolviendo cuestión incidental.



SEGUNDO.- Por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se presentó el 16/11/2018 escrito interponiendo recurso de reposición contra la citada resolución, del que se dio traslado a las demás por plazo común de tres días, siendo impugnado por la contraparte.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva del referido Auto dice: ' DISPONGO: Que, de conformidad con lo expresado en la precedente fundamentación, debo desestimar el recurso de reposición interpuesto por el INSS frente al auto de 2/11/18 , manteniéndolo en la totalidad de sus pronunciamientos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad gestora recurrente frente al auto dictado en trámite de ejecución de sentencia el 10/12/2018 en el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución judicial de 02/11/20018 que dice estimar la demanda incidental presentada por la representación de D Clemente reconociendo 'el derecho de la parte ejecutante a lucrar la prestación de IPA correspondiente al período 23/03/17 a 30/06/17, condenando al INSS al abono de las diferencias por importe de 3732,87 €' y asimismo reconociendo 'el derecho de la parte ejecutante a recibir la suma de 349,39 € como diferencias entre la prestación de IPA reconocida y la efectivamente abonada en relación al período 1/07/17 a 31/05/18, condenando al INSS al abono de la citada cantidad'.

Frente a este pronunciamiento recurre en suplicación INSS, y formula un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 46.1 LGSS .

El recurso es impugnado por la representación de la parte ejecutante, que solicita se confirme el auto impugnado en todos sus pronunciamientos, con expresa condena en costas a la parte contraria por mala fe y temeridad manifiesta en su actuación por la interposición de recursos carentes de fundamentación jurídica y haber obligado al trabajador a impugnar el recurso de suplicación interpuesto y anteriores presentados, conjuntamente con los intereses procesales de aplicación.



SEGUNDO.- En el primer y único motivo del recurso se denuncia por INSS, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS , la infracción del artículo 46.1 LGSS . Razona la entidad gestora que según dicho precepto las pensiones contributivas serán satisfechas en 14 pagas, correspondientes a cada uno de los meses del año y dos pagas extraordinarias, que se devengarán en los meses de junio y noviembre y, en resumen, explica que se ha abonado al actor la totalidad de la paga extra de noviembre 2017, por lo que no se le debe la cuantía de 349,39 € que reconoce el auto impugnado, ya que 1/6 de la paga referida se le abonó dentro de la cuantía de 3732,87 € correspondientes a las cantidades adeudadas por las diferencias entre las prestaciones de IPA e IPT del período desde 23/03/2017 a 30/06/2017 y los otros 5/6 se le abonaron dentro del pago de 24.833,01 € abonados por la prestación de IPA devengada desde 01/07/2017 hasta 31/05/2018.

La cuestión debatida en el incidente de ejecución, resuelto a través del auto de 02/11/2018 y el posterior de 10/12/2018 que resuelve el recurso de reposición, ha sido si la entidad gestora ha cumplido o no la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo social el 02/05/2018 que reconoció a D Clemente una prestación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir el 100% de la base reguladora mensual de 2096,35 € con fecha de efectos de 23/03/2017.

De la lectura de los autos de 02/11/2018 y 10/12/2018 se deduce que INSS había reconocido al actor en vía administrativa una prestación de incapacidad permanente total con derecho a percibir el 55% de la base reguladora mensual de 2096,35 € con efectos de 23/03/2017, y esta prestación le había sido abonada al beneficiario hasta 31/05/2018. Tras la sentencia firme estimatoria de reconocimiento de IPA de fecha 02/05/2018, INSS comienza a abonar la prestación de IPA reconocida en dicha sentencia desde 01/06/2018. La controversia surge respecto de los cálculos de la regularización correspondiente al período anterior a 01/06/2018 ya que, por un lado, INSS toma inicialmente como fecha de efectos de la IPA el 01/07/2017 entendiendo no debe regularizar la pensión abonando las diferencias entre IPA e IPT por el período comprendido entre 23/03/2017 y 30/06/2017; y, por otro lado, respecto del período de 01/07/2017 hasta 31/05/2018 INSS le abona la cantidad de 24.833,01 euros.

El ejecutante se muestra disconforme con esa regularización y solicita se cumpla la sentencia, que entiende incumplida en dos sentidos: 1)en el sentido de que se le deben abonar esas diferencias también en el período comprendido entre 23/03/2017 y 30/06/2017, atendiendo a la fecha de efectos declarada en la sentencia, que fue 23/03/2017 ; 2)respecto del período entre 01/07/2017 y 31/05/2018, alega que ha debido percibir 25.182,40 € y, por lo tanto, se le adeudan 349,39 €, ya que ha percibido sólo 24.833,01 euros.

Éstas son las dos cuestiones que resuelve el auto de 02/11/2018 , y en ambas el juzgador da la razón al ejecutante.

1)respecto de la primera, reconoce el juzgador el derecho del ejecutante a lucrar la prestación de IPA correspondiente al período entre 23/03/2017 y 30/06/2017 condenando a INSS al abono de las diferencias en cuantía de 3732,87 €, alegando que dicha cuantía es indiscutida y se deduce del documento 1 aportado por INSS. Basa dicho pronunciamiento el magistrado a quo en que aunque el actor haya figurado de alta en RETA hasta 30/06/2017, resulta acreditado que no ejerció actividad laboral alguna desde el 23/03/2017 habiendo permanecido de vacaciones hasta 30/06/2017.

2)respecto de la segunda, reconoce el auto el derecho del ejecutante a percibir la suma de 349,39 € como diferencias entre la prestación de IPA reconocida y la efectivamente abonada en el período desde 01/07/2017 a 31/05/2018. Razona el juzgador en el auto de 02/11/2018 que las diferentes posturas radican en el cómputo de la paga extraordinaria de noviembre 2017, que INSS alega que le ha abonado en 5/6 partes, y que el ejecutante tiene derecho a percibirla íntegra ya que la paga de noviembre se devenga en el semestre anterior de junio a noviembre, siendo así que si la IPA se lucra desde marzo, le corresponde percibirla íntegramente.

INSS recurre en reposición el auto de 02/11/2018 solamente en relación a la segunda cuestión. Y se resuelve mediante auto de 10/12/2018 , confirmando la resolución anterior. El magistrado entiende que el importe de 3732,87 € no incluye el abono de 1/6 de la paga extra de noviembre 2017, que abarca desde 23/03/2017 hasta 30/06/2017, pues es de devengo posterior y no exigible en dicha fecha, ya que no se debe abonar hasta noviembre 2017 y tampoco se paga de forma prorrateada. Por lo que concluye el juzgador que el actor la merece y no está abonada, ya que INSS no aporta el desglose de dicha concreta suma. Invoca al efecto sentencias de esta sala, como la de 14/12/2015 ¿recurso 267/14 ; 26/11/2013-recurso 1989/13 ; 05/07/2011- recurso 1667/11 , 05/07/2011-recurso 1416/11 . Confirma que INSS debe abonar al actor la cantidad solicitada de 349,39 €, que resulta de la diferencia entre 25.182,40 € -IPA desde 01/07/2017 hasta 31/05/2018 según la sentencia: (2096,35 € x 7 mensualidades de 2017 + 2101 ,59 € x 5 mensualidades de 2018 = 25.182,40 €)- y la cantidad abonada por INSS de 24.833,01 euros (25.182,40 €- 24.833,01 euros = 349,39 €).

Nuestro parecer es que ninguna infracción comete el auto recurrido.

Es indudable que para cumplir el artículo 46. 1 LGSS el actor merece el percibo de la paga extraordinaria de la prestación de incapacidad permanente absoluta correspondiente a noviembre 2017 de forma íntegra, ya que dicha paga se devenga en los seis meses anteriores a noviembre 2017, estando comprendidos dentro de la fecha de efectos de la prestación, pues la sentencia firme declara que esa fecha es 23/03/2017 y el auto de 02/11/2018 vuelve a ratificar, al reconocer el derecho a la prestación de IPA en ese periodo, siendo así que INSS además se aquieta a este pronunciamiento y no lo recurre en suplicación.

Por otro lado, no encontramos en el auto recurrido ningún dato que nos haga suponer que en la cuantía abonada por INSS de 3732,87 €, correspondiente a la prestación IPA de 23/03/2017 a 30/06/2017, se incluía el abono de 1/6 de la paga extra de noviembre de 2017. Esta cuantía fue indiscutida por las partes, y según el auto de 02/11/2017 se deduce del documento 1 aportado por INSS, en el que no se contiene ningún desglose de los conceptos que comprende. No se puede concluir por tanto que la sentencia esté íntegramente cumplida.

En consecuencia, no podemos sino desestimar el motivo y con él el recurso, confirmando íntegramente el auto recurrido.



TERCERO.- En relación a las costas, no procede hacer declaración sobre las mismas en base al artículo 235 LRJS por gozar la entidad gestora del beneficio de justicia gratuita, sin entender que haya litigado con temeridad por haber interpuesto el recurso de suplicación, en un intento legítimo de mantener su postura de cumplimiento integro de la sentencia, que no obstante no ha conseguido acreditar.

Se solicita por el impugnante del recurso una declaración en relación a intereses, que no procede por innecesaria en el caso de que se pretendan los procesales legales, y si son otros los pretendidos, debió haber articulado su petición a través del oportuno recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao el 10/12/2018 en el Procedimiento de ejecución nº 77/2018 dimanante de los autos sobre incapacidad permanente número 730/2017 seguidos a instancia de D Clemente frente al INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0363-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0363-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.