Sentencia SOCIAL Nº 561/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 10/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0012060
Procedimiento Recurso de Suplicación 10/2020
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 272/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 561/20
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 6 de julio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera
de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 10/2020, formalizado por el letrado DON RAMÓN NOZAL GONZÁLEZ,
en nombre y representación de DON Constantino contra la sentencia número 420/2019 de fecha 16
de septiembre, del Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid, en sus autos número 272/2019
seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERRARI EXPRESS, S.L. y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-
ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Constantino , nacido el NUM000 .1986, se encuentra afiliado con nº NUM001 en la Seguridad Social, incluido en el Régimen General. Siendo conductor repartidor.

Sufre accidente de trabajo cuando se dirige a su puesto en fecha 6.12.2015.



SEGUNDO.- Que el actor tiene un periodo efectivo de cotización acreditado superior al mínimo exigido.



TERCERO.- Que la empresa en la que prestaba servicios el trabajador se encuentra al corriente en sus cotizaciones.



CUARTO.- La empresa tiene asegurado el riesgo de accidente de trabajo y enfermedad profesional mediante póliza al corriente de pago con la mutua codemandada.



QUINTO.- Con fecha 24.7.2017 se emitió Informe Médico de Síntesis, folio 98. Siéndole reconocida al actor una indemnización por baremo a tanto alzado en cuantía de 1.530 € por lesiones permanentes no invalidantes, folio 135. Dicha resolución fue impugnada por el actor. Dictándose resolución desestimatoria de la reclamación previa 16.2.2018, folio 106.

Contra dicha reclamación previa se presenta demanda de la que de la que se desiste en los términos que se recogen en el decreto de desistimiento obrante al folio 269.



SEXTO.- Con fecha 17.7.2018 se inicia de oficio y por agotamiento de período máximo de IT expediente de incapacidad permanente.

En dicho expediente, que inicialmente se tramita como incapacidad permanente se reconduce y transforma en expediente de revisión de grado; se emite un primer dictamen propuesta del EVI 22.8.2018 con demora de calificación X AT hasta 17.9.2018 y con nota manuscrita figura IPT X AT REV. 1.9.2020 por mismas lesiones agravadas respecto a periodo 2017, folio 385. Folio 228.

Dándose traslado a la mutua codemandada en el citado expediente, en fecha 3.10.2018, folio 145, la mutua presentó escrito de alegación y presentó documental el 23.10.2018, folio 147 a 227.

SÉPTIMO- Con fecha 28.8.2018 se emite informe médico síntesis folio 136 y ss. El Equipo de Valoración de Incapacidades de Madrid con fecha con fecha 27.11.2018 resuelve informar que no procede declarar al actor en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, manteniendo la calificación de lesiones permanentes no invalidantes, tras aportación de nuevos documentos, folios 123 y 126.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resuelve estimar la propuesta por la comisión expresada en fecha 28.11.2018, folio 125. Manteniendo grado de lesiones permanentes no invalidantes.

OCTAVO.- Presentada reclamación previa con fecha 3.12.2018, folio 296, la Dirección del INSS resuelve confirmar en todos sus extremos y pronunciamientos la resolución impugnada el día 19.2.2019, folio 295.

NOVENO.- En cuanto a la patología presentada por el actor: fractura luxación de tobillo izquierdo y de meseta tibial rodilla 2015, intervenidas reducción y OS en rodilla, sutura ligamentosa y reinserción capsular en tobillo).

Extracción MOS en rodilla 05/18. Reacción ansioso depresiva. tobillo izquierdo no signos SDRC actual. FD 10º, FP 40º, Inv 10º, EV 15º BM 4+/5, folio 265. No necesita bastones para caminar folio 393 y 395, ratificado perito acto del juicio. No se aprecia claudicación a la marcha ni limitación algún en la movilidad de tobillo o rodilla.

Informe emitido por detective privado. Documental grafica reproducida acto del juicio folios 402 a 470 Testifical.

Pericial médica folios 393 y 394. El actor puede caminar, cargar pesos moderados y conducir.

El informe emitido por el detective privado aparece incorporado al expediente administrativo, folio 159 a 226, síndrome SUDECK, folio 366 informe radiología folio 367 que aquí se reproduce.

Existe unido a las actuaciones dos informes de consultas externas, folios 372 y 373 sobre situación anímica del paciente con juicio clínico de reacción depresiva prolongada con seguimiento psicológico CSM desde octubre de 2016.

DÉCIMO- Que la indemnización asciende a 38.976,24 euros para la incapacidad parcial y para la incapacidad total 1.672,10 euros (hecho incontrovertido).

UNDÉCIMO.- Que la demanda origen de las presentes actuaciones se ha interpuesto con fecha 4.3.2019.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta frente a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FERRARI EXPRESS SL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10 debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra las mismas.

Confirmando con ello la resolución administrativa impugnada La declaración contenida en el Fallo de esta sentencia será revisable por la entidad gestora en los términos, plazos y con el procedimiento establecido en el art. 143 de la vigente LGSS RDL 1/1994, de 20 de junio, con las modificaciones introducidas por Ley 24/1997 de 15 de Julio.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JOSÉ ANTONIO RABOSO MARTÍNEZ, en nombre y representación de MUGENAT.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 9 de enero de 2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada al hecho probado noveno el siguiente párrafo: 'Rigidez articular con limitación de la movilidad del tobillo con balance articular inferior al 50%, dolor neuropático persistente con edema, alodinia y signos de disautomía en tobillo izquierdo, dolor a la bipedestación prolongada, deambulación claudicante en pequeñas distancias, incapacidad para manejar cargas o pesos, incapacidad para ejecutar movimientos repetitivos. (folio 333-353).' La adición no puede acogerse por cuanto, además de que el informe al que se remite ha sido valorado por la juzgadora a quo, se contradice con el contenido del primer párrafo del mismo ordinal que constata un balance de 4/5 y que no hay claudicación a la marcha ni limitación alguna en la movilidad del tobillo.

Asimismo solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado cuarto, con la siguiente redacción: 'El actor fue despedido por la empresa debido al absentismo laboral del actor, el cual no se reincorporó a la empresa desde la fecha del accidente de trabajo acaecido el día 6-12-205 (folios 358 y 359) y se celebró la conciliación ante el SMAC reconociendo la empresa la improcedencia del mismo siendo despedido en fecha 31.12.2017 (folio 262).' Lo que se inadmite al tratarse de un hecho intrascendente para alterar el signo del fallo.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la aplicación indebida del artículo 194.4 y subsidiariamente del apartado 3 del mismo artículo, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que su profesión habitual es de conductor repartidor y tiene que permanecer en situación de sedestación prácticamente durante toda la jornada teniendo la principal limitación en el miembro inferior izquierdo que ha de utilizar para apretar el embrague del automóvil, por lo que no puede desempeñar dicha profesión, indicando que hay otro expediente iniciado de oficio por el INSS, siendo examinado por el EVI el 22 de agosto de 2018, que valoró las lesiones como constitutivas de IPT, sin que se haya dictado aún resolución en el mismo, señalando que si dicho equipo ha considerado que las lesiones constituyen una IPT el INSS no puede ir contra sus propios actos y valoraciones, y sin emitir tal resolución se modifique la valoración, causándole una grave indefensión.

La juzgadora a quo pone de manifiesto en su fundamentación jurídica que 'Las irregularidades administrativas del expediente se reducen a que en un principio se inicia de oficio un expediente para declaración de incapacidad, cuando existe ya un previo reconocimiento de lesión permanente invalidante, se procede a reconducir el procedimiento dando traslado a la actora, dictándose un dictamen propuesta por el que en agosto de 2018, de forma manuscrita se dice que se produce incapacidad total por acumulación lesiones que no implica reconocimiento de derecho alguno sino que está supeditado a su aceptación y al dictado de la correspondiente resolución que si está sujeta en relación con la que cierra el trámite en vía administrativo a lo dispuesto en el art.

146 LRJS . Pero que no impide que dictada una primera resolución esta pueda verse rectificada con estimación total o parcial o desestimación en la resolución que da continuación la reclamación previa. Y ello en virtud de las nuevas alegaciones y documentación aportada por las partes intervinientes en el expediente administrativo, como ha sucedido en este caso Dicho dictamen propuesta no se modifica sin más por la entidad gestora sino que el emitido en fecha 27.11.2018, folio 123 y 126 se produce como consecuencia de la nueva documentación aportada por la actora tanto de carácter médico como informe de detectives que unido al expediente administrativo puede ser conocido por el interesado en cualquier momento.

Es más tal circunstancia se produce anormalmente en este proceso, ya que lo habitual y así viene siendo admitido por constante doctrina jurisprudencial, es que el informe de detectives, sea propuesto y admitido como documental y testifical, en el acto de juicio sin que de ello se derive ninguna indefensión.' Razonamientos a los que hemos de estar, toda vez que, como pone de relieve la magistrada el dictamen del EVI, es una propuesta que fue rectificada a la vista del informe de detectives aportado por la Mutua, siendo la resolución dictada la que se impugna en esta Litis y a la que hemos de estar, no habiéndosele ocasionado al actor indefensión en ningún momento y habiéndose además tenido en cuenta todas las circunstancias en el acto del juicio, en el que practicó toda la prueba que consideró oportuna en orden a su defensa.

El artículo 194.4, Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social, establece lo siguiente: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' El artículo 194.3, Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social, establece lo siguiente: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Debiéndose tener en cuenta respecto de la invalidez permanente parcial los apartados A), B) y D).

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los CONDUCTORES ASALARIADOS DE AUTOMÓVILES, TAXIS Y FURGONETAS, Código CNO~11: 8412, que incluye a los repartidores asalariados de pedidos en furgoneta, las siguientes competencias y tareas: 'Los conductores asalariados de automóviles, taxis y furgonetas conducen y se ocupan de automóviles y furgonetas para el transporte de pasajeros, correspondencia o mercancías.

Entre sus tareas se incluyen: - conducir y ocuparse de automóviles, taxis o camionetas para el transporte de pasajeros; - conducir y ocuparse de automóviles, furgonetas o camiones pequeños para la distribución de correspondencia o mercancías; - ayudar a los pasajeros con el equipaje; - cobrar el importe del trayecto o el transporte realizados, o recoger documentos que certifiquen las entregas; - manejar equipos de telecomunicaciones para conocer la localización y disponibilidad, y seguir las instrucciones del centro de control; - calcular la ruta más conveniente; - ayudar a los pasajeros con problemas físicos; - manejar equipos para facilitar la carga y descarga de pasajeros con problemas físicos.

Y se establecen los siguientes grados de exigencia: lo que hemos de poner en relación con las secuelas que padece el actor, compartiendo con la magistrada a quo que no presenta limitación alguna en la deambulación o bipedestación o sedestación prolongada, puede realizar conducción de vehículo o carga de pesos y respecto de la situación mental del demandante tan solo se e xpresa que está en seguimiento por CSM y tratamiento psicológico individual por animo depresivo en relación con su situación médica pero no consta en ningún informe que ello le limite para el desempeño de actividad laboral alguna y esencialmente la conducción de vehículos, que viene realizando con su vehículo propio habitualmente y ello independientemente de que dadas sus secuelas pudiera necesitar un vehículo ligeramente adaptado, lo que en absoluto alcanzaría una disminución del más del 33% de su rendimiento normal, cuanto menos le incapacita para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, cuyos requerimientos, como hemos visto son de moderada intensidad para el tobillo y la rodilla, por todo lo cual el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 10/2020, formalizado por el letrado DON RAMÓN NOZAL GONZÁLEZ, en nombre y representación de DON Constantino contra la sentencia número 420/2019 de fecha 16 de septiembre, del Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid, en sus autos número 272/2019 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERRARI EXPRESS, S.L. y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, en reclamación por incapacidad y confirmamos dicha sentencia. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0010-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0010-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.