Sentencia Social Nº 562/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2007 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00562/2007

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00562/2007

Recurso núm. 494/2007

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a quince de junio de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro,

contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Doña Ana María , sobre Seguridad Social, siendo demandados Servicio Cantabro de Salud y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de enero de 2007 , rectificada por auto de 29 de enero de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Ana María prestó servicios como jardinera por cuenta ajena en el RGSS y para el Ayuntamiento de Castro Urdiales, en los períodos 6-11-00 a 5-2-01, y 12-11-01 a 11-2-02.

Mediante sentencia de fecha 14-6-05 del Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad -ratificada por la sentencia del TSJ de fecha 18-1-06 - fue declarada en situación de invalidez permanente total derivada de accidente no laboral para su profesión habitual de jardinera siendo las secuelas reconocidas:

"Antecedentes: Operada de Columna Cervical por dos veces por accidente de tráfico hace unos 8 años. Aparato Locomotor: Manos, codos y hombros libres. Bicipitales simétricos. Giros cervicales se detienen en primeros grados, maniobras de estiramiento de raíces producen dolor pero al hacer los giros cervicales refiere adormecimiento del dedo cuarto derecho. Caderas y rodillas libres. Dolor en parte interna del muslo al hacer flexión de cadera derecha. Lasegue derecho tirantez glútea a 45 grados. Salen patelares y aquíleos. Flexión lumbar se detiene a la mitad. En documentación aportada, constan 2 RM Cervicales con resultados similares de 19-2-2003 y 1-4-2003: Artrodesis C5-C6 y Hernia Discal paracentral posterior izquierda en C6-C7 que impronta en médula sin datos de mielopatía o compresión radicular. RM Lumbar de 19-2-2003: Discopatía degenerativa L5-S1 y protrusión discal sin evidencia compresiva. EMG de 25-3-2003: miembro superior derecho normal. Entre los informes aportados consta artrodesis C5-C6 en 1994 tras accidente. Accidente de trabajo el 16-11-2000, nueva baja el 10-1-2001 tras el alta de su Mutua considerada accidente de trabajo tras contingencia y Sentencia. En la RM Cervical de entonces no se veía la Hernia Discal C6-C7. Nuevo accidente de tráfico el 24-2-2003: en Urgencia dolor de espalda tras accidente de tráfico. Deficiencias más significativas: Artrodesis C5-C6, Hernia Discal C6-C7. Discopatía y protrusiones L5-S1. Mareos"

(F.186 y ss., y 214 Y ss.)

2º.- En fecha 27-2-03 la actora fue dada de alta en el REEH como limpiadora -discontinuos-. (No controvertido, f. 56, 225)

3º.- La actora causó baja por I.T. como limpiadora en el REEH el día 5-5-05 con el diagnóstico de lumbociática, reconociéndole el INSS el derecho al subsidio económico con efectos del día 2-6-05, reincorporándose a su actividad como limpiadora en fecha 26-12-05. (F.260, no controvertido)

4º.- Mediante oficio de 19-7-05 el INSS calificó la percepción de la pensión de I.P.T. para su profesión habitual de jardinera, y el percibo del subsidio económico de I.T. para su profesión habitual de empleada de hogar, como incompatibles, otorgándole el derecho de opción, con elección de la más beneficiosa en su defecto. (F. 377 Y 401)

Formulada reclamación en fecha 5-5-05 por impago del subsidio económico de I.T., se presento reclamación previa en fecha 3-1-06, siendo desestimada por silencio administrativo. (No controvertido, f.79)

5º.- La base reguladora de la I.T. sería 19,15 €/día, y la diferencia no abonada de I.T. hasta el día 25-12-05 sería 2.824,94 €. (No controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión formulada por la actora, declarando su derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal reclamado, con cargo al Régimen Especial de Empleados de Hogar (en adelante REEH), hasta el día 25-12-05, y al abono de 2.824,94 €. Es recurrida en suplicación por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, a fin de que se deje sin efecto aquella declaración.

En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitan las entidades recurrentes la inclusión de un nuevo párrafo, en el ordinal primero, con el siguiente texto: "En ejecución de dicha sentencia el INSS tiene reconocida una pensión de IPT a favor de la demandante de 320,55 € más mejoras en el Régimen Especial de Empleados de Hogar".

Aun siendo cierto (a tenor de la documental invocada, folios 205 y 209 de los autos), que las Gestoras en ejecución de sentencia reconocen la IPT en el REEH, tal dato resulta irrelevante a los efectos de modificar el signo del fallo, toda vez que lo determinante es el Régimen en el que se reconoció tal prestación por resolución judicial no aquel al que las recurrentes consideran que debe imputarse tal pensión.

SEGUNDO.- 1.- Como infracción jurídica se opone la del artículo 235.2 LPL , argumentando la parte recurrente que se está decidiendo una cuestión de ejecución de sentencia, al imputar la pensión reconocida en la sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, de 14 de junio de 2005 , al Régimen General, cuando dicha sentencia ha sido ejecutada en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.

2.- Como expusimos con anterioridad, la sentencia de instancia resuelve sobre el subsidio de incapacidad temporal para lo cual se pronuncia sobre la pensión reconocida de incapacidad permanente total, interpretando que lo fue en el Régimen General de la Seguridad Social (en adelante RGSS). No se trata, por tanto, de un tema de ejecución de sentencia sino de valoración de un título judicial.

3.- Procede, por todo ello, analizar si la incapacidad permanente total lo fue en el RGSS o en REEH.

Los datos de los que debemos partir son los siguientes: a) la actora prestó servicios como jardinera para un Ayuntamiento hasta el 11-2-2002, estando dada de alta en el RGSS; b) sufrió un accidente de tráfico en los años 90 y otro posterior, el 24-1-2003; c) se de alta en el REEH, como limpiadora, el 27-2-2003; d) por sentencia de 14-6-2005 (confirmada por esta Sala el 18-1-2006 ), fue declarada en IPT para su profesión habitual de jardinera, derivada de accidente no laboral, con efectos de 25- 5-2004; e) la IPT fue reconocida con cargo al RGSS; y f) causó baja por IT el 5-5-2005, por lumbociática.

El Magistrado de instancia declara, en la fundamentación jurídica, que la incapacidad permanente total para la profesión de jardinera lo fue con cargo al RGSS y no al REEH, por una presunción judicial, esto es, un razonamiento de inferencia del se extrae un hecho presunto a partir de un hecho admitido o probado; los admitidos no son otros que la actora estaba en alta -como jardinera- en el RGSS en el momento de solicitar la invalidez permanente tras agotar el desempleo y, además, que la invalidez se reconoce por accidente no laboral, con lo que no se exigió una carencia que no tenía en el RGSS.

Llegados a este punto, el artículo 286.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior", precepto que permite dirigir la prueba en contrario del hecho presumido en la ley tanto a la "inexistencia del hecho presunto" como a la demostración de "que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado a admitido que fundamenta la presunción".

Pues bien, las gestoras no acreditan que datos las han llevado a considerar que la IPT se reconocía en el REEH. El simple hecho de ejecutar la sentencia y cargar la prestación a dicho Régimen no es suficiente para dar por probada tal imputación. Caso de duda, se debería haber instado la aclaración de la sentencia en la que se reconoció el grado, cosa que no se hizo.

En definitiva, constando probado que existe una IPT con cargo al RGSS, no existe incompatibilidad con la IT reconocida el 5-5-2005 en el REEH; lo que nos lleva a rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Santander (Autos 177/2006 ), de fecha 12 de enero de 2007, en virtud de demanda formulada por Doña Ana María contra las Entidades recurrentes y el Servicio Cántabro de Salud, sobre seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.