Sentencia Social Nº 562/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00562/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:491/2012

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:562/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Julio de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 491/2012 interpuesto por DON Victorino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 352/2011 seguidos a instancia de DON Victorino , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Pensión. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DonCarlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 10 de Mayo de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Desestimando la demanda formulada por D. Victorino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), debo declarar y declaro que la resolución de la Dirección Provincial de Soria de aquel organismo del día 10 de mayo de 2011, confirmada por la de 13 de julio siguiente, y la pensión de jubilación que la misma señaló para el actor, son correctas y ajustadas a Derecho.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El actor, Victorino , nacido el día NUM000 de 1946, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , habiendo acreditado haber prestado sus servicios en las empresas 'EMBUTIDOS LA HOGUERA' y 'GRANJA SAN ANTÓN', S. A. T., en esta última como ENCARGADO. SEGUNDO.- El día 16 de marzo del pasado año 2011 el actor solicitó ante la Dirección Provincial de Soria del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de la pensión de jubilación que le corresponde por sus años de cotización, cumplimentando al efecto el formulario legalmente previsto, acompañado de la documentación que se le exigió (folios 59-61 de las presentes actuaciones), lo que dio lugar al expediente núm. NUM002 . TERCERO.- Mediante resolución del siguiente día 21 (folio 65), la entidad gestora demandada puso de manifiesto a 'GRANJA SAN ANTÓN', S. A. T. que las bases de cotización correspondientes al solicitante habían experimentado un aumento desproporcionado en los meses de abril de 1999, mayo de 2005 y enero de 2007, por lo que se le confirió un plazo de diez días para alegaciones. La respuesta de la empresa, del día 24 siguiente, acompañada de un Acuerdo de 22 de marzo de 1999, consta a los folios 65 vto. y 66. CUARTO.- Por resolución del día 18 (folio 63 vto.), se había notificado al actor que la base reguladora que se fijaba provisionalmente, ascendía al importe de 1.355,72 € (MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO euros con SETENTA Y DOS céntimos) brutos. QUINTO.- Por resolución de 4 de abril (folios 71-72), se fijó la base reguladora en 1.449,38 € (MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE euros con TREINTA Y OCHO céntimos). El demandante formuló alegaciones mediante escrito de 7 de abril (folio 74). SEXTO.- Por resolución de 10 de mayo (folios 76-77) se fijó definitivamente el importe bruto de la base reguladora en 1.696,63 € (MIL SEISCIENTOSNOVENTA Y SEIS euros con SESENTA Y TRES céntimos). SÉPTIMO.- Mediante escrito de 17 de junio (folios 92 vto. a 103), el demandante formuló reclamación previa al ejercicio de acciones ante esta Jurisdicción, que fue desestimada por nueva resolución de 13 de julio (folios 103 vto. y 104). OCTAVO.- Consta al folio 55 de las actuaciones certificación de la entidad gestora demandada, de la que se desprende que la pensión a percibir por el actor, caso de prosperar la pretensión articulada por el mismo, ascendería a 1.959,88 € (MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE euros con OCHENTA Y OCHO céntimos). NOVENO.- Tal y como se ha indicado, la demanda rectora de las presentes actuaciones quedó presentada el día 8 de septiembre del pasado año 2011.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con tres motivos de recurso, que no se articulan a través de ninguno de los apartados del Art. 193 LRJS, pero que podrían entenderse con amparo en el Art. 193 c) LRJS, denunciando infracción del Art. 162 LGSS , entendiendo que, dados los incrementos de las ganancias de la empresa, estarían justificados los aumentos de las bases de cotización durante los discutidos años 2055 y 2007.

Al respecto, conforme recoge el ordinal tercero, que refleja y acepta el criterio de la resolución impugnada, durante dichos años y en concreto desde el mes de Mayo de 2005 y de Enero de 2007, las bases de cotización experimentan un aumento desproporcionado en relación con las base de cotización de los meses anteriores.

SEGUNDO.-Partiendo de ello, para casos similares de incremento desproporcionado o no justificado de las bases de cotización, previas a la solicitud de la pensión de jubilación, en relación directa con el Art. 162.2 LGSS , esta Sala tiene establecido, entre otras, en S. 25-3-2010: ' En primer lugar ha de decirse queelartículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Socialtiene naturaleza objetiva y es de aplicación siempre que se de el supuesto de hecho allí descrito, sin necesidad de analizar si concurre o no la figura del abuso de derecho delartículo 7.2 del Código Civil . Por tanto las elevaciones de bases de cotización en los dos años últimos anteriores al hecho causante han de ser excluidas del cómputo de la base reguladora en los términos allí expuestos.

Dicho precepto viene a refundir una norma contraria al fraude prestacional que objetiva en los dos últimos años la congelación de los efectos de las subidas salariales favorables al trabajador, al estar en ese momento abocado a la jubilación, con objeto de evitar una alteración artificialmente beneficiosa de la cuantía de la pensión, como un subfenómeno del conocido como compra de prestaciones. Tal norma tenía pleno sentido bajo la vigencia de la norma recogida en el artículo 5 de laOrden de 18 de enero de 1967 ( RCL 1967, 133), según la cual a efectos de determinar la cuantía de la pensión de vejez, la base reguladora era el cociente que resultase de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses naturales elegido por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores al hecho causante. Con ello se posibilitaba que un aumento de las bases de cotización del trabajador en los dos años anteriores produjese una pensión desproporcionada con lo que habían sido sus cotizaciones durante el resto de su vida laboral, rompiendo el equilibrio y la contributividad del sistema.

La previsión contraria al fraude introducida por elReal Decreto Ley 13/1981 ( RCL 1981, 2059), que se refundió en 1994 dentro del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL1994,1825) aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 , quedó alterada en su lógica por la Ley 26/1985 ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , al modificar esta Ley el periodo de cómputo de la base reguladora, ampliándolo a los ocho años anteriores al hecho causante y sin posibilidad alguna de elección por el interesado. En este contexto el periodo de los dos años últimos sólo tiene como referencia el último periodo no actualizable en función de las subidas del índice del precio al consumo.

Se planteó por tanto la cuestión sobre si ante este cambio normativo la aplicación del Real Decreto Ley 13/1981 debía responder a la literalidad de la norma, suprimiendo exclusivamente las elevaciones de bases de cotización producidas en los dos últimos años, o, por el contrario, debía interpretarse que había que extender la supresión de subidas salariales a todo el nuevo periodo de referencia de ocho años. La doctrina unificada por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 ( RJ 1992, 2611) (recurso 2011/1991 ) y 22 de abril de 1998 ( RJ 1998, 2697) (recurso 2408/1997 ) vino a interpretar que no se debe entender ampliado el plazo de dos años, después de la Ley 26/1985 , a un período de tiempo superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente,pero ello no impide sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto Ley 13/1981, mediante la aplicación de losartículos 6.4y7.2 del Código Civil.

De hecho hay que tener en cuenta que la refundición llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/1994 no ha extendido el periodo del Real Decreto Ley 13/1981 a ocho años, sino que lo ha mantenido en dos,lo que no excluye, por supuesto, la aplicación de las normas del Código Civil que sancionan el fraude de Ley y el abuso de Derecho respecto a posibles alteraciones indebidas de las bases en periodos anteriores. No hay que olvidar que la finalidad del Real Decreto Ley 13/1981 es garantizar una cierta contributividad del sistema en un contexto en el que sólo se tomaban en consideración las bases de dos años naturales a efectos de calcular la base reguladora de la pensión, pero que esa misma contributividad constituye una finalidad central tanto de la reforma producida por la Ley 26/1985 , que extendió el periodo de referencia a ocho años, como de las posteriorLey 24/1997 ( RCL 1997, 1806), que lo extendió a quince años. Es más, sabido es que existe la posibilidad de que en el futuro se extienda el periodo de cálculo de la base reguladora a toda la vida laboral del interesado. En este nuevo contexto la extensión de la aplicación del Real Decreto Ley 13/1981 a todo el periodo de referencia conduciría a la vuelta a un sistema de bases tarifadas, al no permitirse el alejamiento de las bases de cotización de los salarios mínimos garantizados por convenio colectivo, lo que desde luego no se compadece con el actual sistema de cotización en función del salario real del trabajador.

No hay que olvidar que la contributividad que intentaba garantizar el Real Decreto Ley 13/1981 se obtiene de una manera mucho más perfecta mediante las reformas posteriores, por lo que no cabe realizar una interpretación extensiva del contenido del mismo (hoy del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social ), ya que actualmente para conseguir una alteración sustancial de la base reguladora de la pensión mediante una subida salarial sería preciso que esta última se produjese con mucha antelación al momento de la jubilación y se mantuviese durante muchos años, de forma que la relación entre el coste de la cotización inherente a la subida salarial y el beneficio consistente en la elevación de la cuantía de la pensión no implica ya el desproporcionado beneficio que se podía producir cuando únicamente se tomaban en cuenta dos años de cotización.

La conclusión es que la norma del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , al menos desde la reforma de 1997, no puede aplicarse de forma extensiva más allá de la literalidad del texto legal, sin perjuicio de que los fenómenos de fraude de Ley o de abuso de derecho hayan de tener su sanción jurídica, conforme a los artículos 6 y 7 del Código Civil y la doctrina citada del Tribunal Supremo

En este sentido Sentencias entre otras: STSJ CL Valladolid 3968/2008 Nº Recurso: 1002/2008( JUR 2008, 366914)STSJ CL 5604/2008 Nº Recurso:1051/2008 ( JUR 2009, 91805)Sección: 1 ROJ: STSJ CL 175/2007 Nº Recurso:1931/2006 ( JUR 2007, 81978)

Y de esta misma Sala: STSJ Social Burgos- del 05 de Marzo del 2008 ( JUR 2008, 143364) Recurso: 37/2008 | Ponente: CARLOS JOSE COSME MARTINEZ TORAL:

'el Art. 162.2 LGSS establece que: '.. no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años,que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector'. En el caso presente, conforme a los ordinales destacados, debemos colegir: al actor, desde el mes de Diciembre de 1999, cuando ya tenía 58 años cumplidos -conforme al ordinal primero-, se le han venido abonando unos supuestos incentivos, los cuales: de un lado no se recogen en la estructura salarial de ninguno de los Convenios aplicables en dicho período abonado y, de otro lado, tienen una cuantía desproporcionada, que asciende a, prácticamente, la mitad del salario base oportuno, como así recogen las hojas salariales aportadas y dadas por reproducidas, sin que sea muy normal y lógico abonar dicho concepto a simples conductores, como el propio actor. En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con lo establecido en los Arts. 217 LEC , 97.2 LPL y 6.4 CC( LEG 1889, 27), dichos incentivos y su cómputo realizado a efectos de cotización, deben considerarse como fraudulentos, a todos los efectos del Art. 162.2 LGSS y, por lo tanto, no podrán computarse en orden a la base reguladora de la pensión de jubilación pretendida.

En cuanto al límite y extensión de las deducciones correspondientes, en orden a la base reguladora procedente, de la que deben excluirse dichas cotizaciones fraudulentas, debe estarse a todo el período a que se extienden las anteriores, sin limitarse a los dos últimos años, como sostienen las resoluciones administrativas impugnadas.

El criterio anterior, es el mantenido por sentada doctrina, en la forma que resume, entre otras, TSJ Cataluña, S.27-9-05 ( AS 2006, 377): ' El artículo 162 de la LGSS determina la forma de obtener la base reguladora de la pensión de jubilación. En su apartado segundo señala que, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992( RJ 1992, 2611), interpretando dicho precepto, vino a sentar la siguiente doctrina: «si los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil( LEG 1889, 27)proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él,no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo, cuando como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción; el que el artículo 1.1 delReal Decreto-Ley de 1981 ( RCL 1981, 2059)limite a dos años, la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos, no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha comentado el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude, y ello porque el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley citado , no excluye que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referidaLey de 26/1985 ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839)a un período de tiempo, superior so pretexto de un vacío legal, inexistente sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto mencionado».

La misma doctrina ha sido reiterada en sentencia más reciente del mismo Tribunal Supremo de 30.1.2001( RJ 2001, 2136), dictada en un supuesto bastante similar al ahora enjuiciado, al señalar que habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador, que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que como vulnerado se cita en el recurso del INSS,no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según elartículo 1.1 del RD -ley 13/1981, no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil( LEG 1889, 27), en cuanto proscriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales '.

De toda la documental obra ante las actuaciones llegamos a la conclusión de que las bases de cotización litigiosas incurren en incrementos fraudulentos en el periodo de Enero a Mayo 2003. Partiendo de que durante todo el año 2001 y 2002 el trabajador ha mantenido una base de cotización de 919,55 €, pasa de repente en enero y febrero a 1752,95 € es decir un 85% de incremento no justificado en ningún caso en el procedimiento, ya que es la fecha en que no se han aportado documentos ni informes periciales o nóminas, así como datos o asientos contables de la empresa que acreditaran esa subida en el porcentaje salarial del actor esposo de la titular de la empresa, que justifiquen el mismo y en ningún caso el aumento que obedece en marzo - mayo 2003 alcanzando los 2598 € es decir superando la base inicial del año 2002 en un 183%.

No son suficientes las nóminas para acreditar y excluir el fraude de ley ya que el incremento es exorbitante en la base de la cotización y no se corrobora en función de las ganancias de las empresa, en ningún caso acreditadas, corroborado por la valoración que hace la Inspección de Trabajo que precisamente lo que pone de relieve es que se articula arbitrariamente el salario del trabajador '.

Conforme, pues, a dicha doctrina, plenamente aplicable al supuesto presente, debe mantenerse el criterio del tribunal de instancia, en cuanto a considerar fraudulentos los incrementos, desproporcionados y no justificados- ni tan siquiera constan acreditados, en forma alguna, los aumentos de ingresos que se nos dice de la empresa, en relación con el Art. 97.2 LRJS-, producidos en las bases de cotización durante los años 2005 y 2007, en relación directa con el Art. 162.2 LGSS y el Art. 6.4 CC . En su consecuencia procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Victorino , frente a la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social de Soria , en autos número 352/2011 seguidos a instancia de DON Victorino , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Pensión y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000491/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.