Sentencia Social Nº 562/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00562/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100486

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000339 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000183 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:RIO HOSTELERIA DECORACION S.A

Abogado/a:RODRIGO BRAVO BRAVO

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Damaso

Abogado/a:JUAN FCO. MONTERO CARBONERO

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a tres de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 562

En el RECURSO SUPLICACIÓN 339/2013, interpuesto por el Sr. Letrado D. Rodrigo Bravo Bravo, en nombre y representación de RIO HOSTELERIA DECORACION S.A, contra la sentencia número 300/2011 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 183 /2011, seguidos a instancia de Damaso frente a RÍO HOSTELERÍA DECORACIÓN S.A,, representado por el Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Damaso , presentó demanda contra RÍO HOSTELERÍA DECORACIÓN S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 300 /2011, de fecha veintinueve de Julio de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO. D. Damaso , prestó servicios para la empresa RÍO HOSTERIA DECORACION, S. A., con la categoría profesional de vigilante y salario de 69,21 € diarios, desde el día 1 de octubre de 1974.

SEGUNDO. El día 16 de junio de 2000, el Juzgado de lo Social Número 1 de Badajoz dictó la sentencia número 245, desestimando la demanda de despido interpuesta por D. Damaso contra la empresa RIO HOSTERIA DECORACIÓN, 5. A.

El día 11 de diciembre de 2000, el Juzgado de lo Social Número 2 de Badajoz dictó la sentencia número 453 que desestimaba la demanda sobre movilidad geográfica y funcional interpuesta por D. Damaso contra la empresa RIO HOSTERIA DECORACION, S. A.

El día 16 de junio de 2002, el Juzgado de lo Social Número 3 de Badajoz dictó la sentencia número 208/02 en la que estimaba íntegramente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por D. Damaso contra la empresa RIO FIOSTERIA DECORACION, S. A.

TERCERO. El día 27 de enero de 2011 la empresa demandada intentó entregar al trabajador la siguiente carta:

'Muy señor nuestro:

Por la presente se le comunica la extinción de su contrato de trabajo, con efectos desde el día 27 de los corrientes, por la causa siguiente:

La actividad económica de la empresa, viene siendo totalmente deficitaria de tal manera que el año 2007 hubo unas pérdidas de 575.411,49, el año 2008 pérdidas por importe de 258.910,37 €, el año 2009 con 348.623,18 € de pérdidas, y el año 2010, por una suma de 232.858,21, provisionalmente hasta que se aprueben las cuentas del ejercicio; tiene a su disposición tanto la memoria de actividades y cuentas depositadas en el Registro Mercantil, como los impuesto de Sociedades de dichos años.-

Las perspectivas económicas han empeorado sustancialmente, caída de clientes y las ventas rondan un 30 %. Los ingresos de explotación han sido en dichos periodos de:

Año 2007 ingresos: 2.660.854,39 €

Año 2008 ingresos: 2.378.971,94 €

Año 2009 ingresos: 2.056.903,64 €

Año 2010 ingresos: 1.854.647,34 €

Ante esta situación no queda más remedio que proceder a amortizar puestos de trabajos en los distintos Departamentos para enjugar las pérdidas y hacer posible la viabilidad de la empresa, pues caso contrario no es posible continuar con la explotación del negocio, por su inviabilidad.

Vd. se encuentra en uno de dichos casos, por lo que no queda más remedio que proceder como se le indica. Además de lo anterior, en su concreta situación, cuya actividad es la vigilancia del complejo hotelero, ante los costes que ello conlleva, solo se va a realizar la misma en el turno de noche, suprimiéndose el resto, con lo cual con un solo vigilante esta cubierto el servicio. Habiéndosele seleccionado a Vd. para la extinción del contrato, por ser el de mayo coste para la empresa.

La plantilla que resta en la empresa es suficiente para continuar con la explotación, con la actividad existente.

Tal situación está prevista por el art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores , por la necesidad objetivamente acreditada en causas económicas para tratar de superar las mismas y hacer viable la continuación de la actividad.-

Para dar cumplimiento a lo establecido en el art. 53.c) del Estatuto de los Trabajadores se pone en su conocimiento que la indemnización que legalmente le corresponde consistente en 20 días por año de servicio, alcanza la suma de 21.760,33 euros. Que se ponen a su disposición mediante cheque nominativo a su favor que se fotocopia al dorso de este escrito. -

Al no concedérsele plazo de preaviso de 15 días, en su totalidad, se le abona, con la liquidación, el importe de 792,71 €.-

Se le ruega firme el duplicado de la presente en prueba de recepción de la misma.-

Atentamente.-

Al negarse el trabajador a recibirla, D. Damaso , como representante de la empresa RIO RÍO HOSTERÍA DECORACIÓN, S. A., le remitió un burofax, que fue entregado ese mismo día, con una copia de la carta de despido.

CUARTO. Junto a la carta de despido, D. ,Francisco Javier González de la Riva Vázquez, como representante de la empresa RIO RIO HOSTERIA DECORACION, S. A., intentó entregar a D. Damaso un cheque por importe de 21.760,33 €, que el trabajador se negó a recibir.

Entregado el cheque con posterioridad, el trabajador lo cobró el día 15 de marzo de

2011.

QUINTO La empresa RIO RÍO HOSTERÍA DECORACIÓN, S. A., comunicó a Dª Pilar Calzadilla y Dª Rutina Villalobos, representantes de los trabajadores, la extinción del contrato de trabajo de D. Damaso por causas objetivas, en concreto por las pérdidas de la empresa.

SEXTO. No han quedado acreditados los resultados económicos de la empresa señalados en la carta de despido como fundamento de la decisión de extinguir el contrato de trabajo del demandante.

SÉPTIMO No consta que el trabajador ostente o haya ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical.

OCTAVO. El día 8 de febrero de 2011, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró 23 de febrero de 2011, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda presentada por D. Damaso contra la empresa RIO HOSTERIA. DECORACION, S. A. Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido o le indemnice con 87.204,60 € y abono de los salarios de tramitación desde el día 27 de enero de 2011 a la fecha de la readmisión, si optare por ésta, y a la de esta resolución, si optare por indemnizar, a razón de 67,13 euros diarios.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que 0pta por readmitir al trabajador demandante.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por RÍO HOSTERÍA DECORACIÓN, S.A., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 9-7-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de

deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara improcedente la decisión extintiva adoptada por la demandada, en fecha 27 de enero de 2011 , sustentada en causas económicas ex artículo 52 c) del ET , por incumplimiento por parte de la empresa del requisito previsto en el apartado b) del artículo 53 del ET , al estimar que siendo la indemnización que le correspondía al trabajador la de 24.915,60 euros, la empresa ha puesto a disposición del mismo la suma de 21.760,33 euros, considerando que no estamos ante un supuesto de error excusable.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia impugnada, en lo que atañe al salario que la misma declara probado, sustituyendo la cifra de 69,21 euros día por la cantidad, por todos los conceptos, de 21.760,33 euros anuales, lo que supone un sueldo día de 59,61 euros, que sustenta en los recibos de salario correspondientes a todo el año 201, folios 59 a 70 de los autos, alegando que no aparece en las actuaciones ningún tipo de prueba ni documento que sustente que el salario ha de sufrir los incrementos que se hacen constar en la demanda, así como tampoco es suficiente la declaración de un testigo para decir que el servicio que efectuaba de llevar a la estación de ferrocarriles a los conductores de un determinado tren era remunerado, pues entiende que ello es incierto.

A la pretensión deducida no hemos de acceder, en tanto en cuanto, en lo que respecta al salario regulador a efectos de despido, ha declarado la jurisprudencia, sentencias de entre otras de 7 diciembre 1990 (re. 9760 ), en sala general de 13 octubre 1.995, dictada para la unificación de la doctrina (recurso 2648/94 .), así como reiterada doctrina de suplicación, sentencia de este T.S. Justicia 4 diciembre 93 ( re. 4587/93 ), 'que para determinar el salario que debe tomarse en cuenta a efectos de las indemnizaciones debidas por despido habrá de estarse al efectivamente percibido por el trabajador al tiempo del despido', salvo que el que deba percibir sea superior, y es de aplicar cuando la retribuciones o salarios percibidos en los últimos meses son esencialmente iguales o existen pequeñas diferencias, regla general que sólo cede en supuestos en los que se perciben diferentes cantidades cada mes y las diferencias son sustanciales tanto en salarios como en complementos, en cuyo supuesto habrá que estar al salarlo real, que se obtiene promediando el percibido en los últimos meses, lo que aquí no acontece, pues si se examinan los recibos de salario que el recurrente cita, además de no concurrir esas diferencias sustanciales, viene a resultar que el salario del demandante varia por la publicación de la revisión correspondiente el 22 de marzo de 2010, de la Resolución de 2 de marzo de 2010, de la Dirección General de Trabajo, por la que se ordena la inscripción en el Registro y se dispone la publicación del Acuerdo, aprobando la revisión salarial para 2009 y los salarios iniciales para 2010, así como el ascenso de los ayudantes con dos años de antigüedad, del Convenio Colectivo de Trabajo del sector 'Hostelería de la provincia de Badajoz. A ello se añade que como ha sido declarado con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995 , 17 de diciembre de 1996 , 18 de marzo de 1997 , 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica, siendo que la apreciación de la prueba testifical incumbe al juez de los hechos ex artículo 376 de la LEC , sin olvidar que la adición al salario día de los 5 euros diarios por remuneración del servicio de traslado del personal de RENFE a las instalaciones de la empresa demandada, se ve corroborado, según motiva fácticamente la resolución de instancia, con los documentos aportados por la demandada obrantes a los folios 29 y 30 de su ramo de prueba. El motivo pues ha de ser rechazado, siendo que el mismo destino ha de tener el formulado con carácter subsidiario, que pretende se declare como salario día el de 64,61 euros, pues como dice el recurrido, en definitiva se corresponde con el declarado probado por el Juez a quo si le sumamos los 5 euros día, arrojando incluso un salario superior al declarado probado por la resolución de instancia, 69,21 euros, además de no citar documento o pericia que sustente la modificación.

En tercer lugar pretende se añada un hecho probado de nueva factura con el siguiente tenor 'El Diario Oficial de Extremadura nº 72 de fecha 13 de abril de 2010 (debe ser referido al año 2011) publicó la resolución de la Consejería de Igualdad y Empleo de 30 de marzo de 2011 por la que se publica los salarios finales del 2010 según el acta de la comisión negociadora del convenio de hostelería de la provincia de Badajoz, del día 17 de marzo de 2011 y en la que figura como salario del Vigilante 788,09, así como las cuantías de los conceptos económicos de salario en especie, bolsa de vacaciones, plus de transporte etc', que sustenta en 'la norma de general cumplimiento publicada en el Diario Oficial de Extremadura de 13 de abril de 2011'. Y a ello no hemos de acceder por cuanto que el convenio colectivo no es prueba hábil para sustentar la pretensión revisoría pues, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990, doctrina seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia .

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, la disconforme, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la resolución de instancia del artículo 53.4. último párrafo del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada al precepto por la Ley 36/2010, de 17 de septiembre en relación con la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error excusable sentada en sus sentencias de 20 de abril de 2000 , 16 de junio de 2003 , 26 de enero de 2006 , 7 de febrero de 2006 y 28 de febrero de 2006 , citando del propio modo la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2009, dictada en el Recurso de Suplicación 589/2009 , por entender que en cualquier caso la diferencia entre la cantidad puesta a disposición de 21.760,33 euros y la realmente debida, que asciende a 24.915,60 euros, obedece a un error excusable, máxime teniendo en cuenta que la revisión salarial que aplica la resolución de instancia se publicó en el DOE de fecha 13 de abril de 2011, con lo que está claro que a la fecha del despido, el 27 de enero de 2011 se desconocía por la empresa dicha revisión salarial y en todo caso la cantidad que le correspondía era de 23.261,99 euros, existiendo una diferencia de 1.501,66 euros.

En cuanto a la cuestión planteada, tal y como apunta el recurrente pero acudiendo a una sentencia más reciente, hemos de enunciar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia cuestionada, por ejemplo en sentencia de 16 de abril de 2013 , que en su fundamento de derecho quinto nos enseña, con exposición de la correspondiente casuística de lo que debe entenderse como error excusable e inexcusable:

"Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el errorexcusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos".

Y aplicada dicha doctrina al supuesto examinado viene a resultar que, a diferencia del resuelto por esta Sala en la sentencia que invoca el recurrente de fecha 3 de mayo de 2007, Recurso número 99/2007 , en la que lo excusable del error lo sustentábamos en los propios cálculos que habíamos realizado y en la propia complejidad del supuesto examinado que queda reflejada a través del examen de la sentencia dictada, y en la de fecha 30 de diciembre de 2009, Recurso número 589/2009 , en el que consideramos que concurría error excusable por cuanto que la demandada no tuvo en cuenta la revisión salarial publicada al día siguiente del despido y la ínfima diferencia resultante, aún sin tener en cuenta la revisión salarial que invoca el recurrente (DOE de 13 de abril de 2011) como no podía ser de otra forma ya que dicha revisión es posterior al despido, la indemnización ascendería a 24,179,88 euros, tomando por base el salario de la última nómina correspondiente a diciembre de 2010 excluido el plus de transporte e incluidos los 5 euros diarios que hemos aludido, y la diferencia ascendería a 2.419,55 euros, cantidad que no hemos de calificar como mínima diferencia, teniendo en cuenta además que no existe complejidad en el cálculo del montante indemnizatorio. Incluso sin incluir los indicados 5 euros día, teniendo únicamente en consideración la nómina del mes de diciembre de 2010, resultaría una indemnización de 22.379,88 euros. Es decir, en el supuesto examinando no hay excusa para el error en la puesta a disposición de la indemnización legal, tal y como mantiene la recurrida, que alude también a la actuación de la demandada ocultando parte de lo que se le abonaba como salario fuera de nómina, lo que nos conduce, sin necesidad de entrar a conocer sobre el tercer motivo que esgrime la recurrente, a desestimar el recurso interpuesto por la empresa y confirmar la decisión de instancia. Todo ello teniendo en cuenta que tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de abril de 2000 , 'la controversia ha de resolverse atendiendo a la naturaleza del error padecido por el demandado al calcular la cantidad total del depósito, como ha insinuado esta Sala en sus sentencias de 15 de noviembre de 1996 y 11 de noviembre de 1998 , produciendo el error inexcusable distintos efectos que el error disculpable, atendidas las circunstancias que concurran en cada caso concreto'.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso de Suplicación interpuesto por RÍO HOSTELERÍA DECORACIÓN S.A, contra la sentencia número 300/2011 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 183 /2011, seguido a instancia de D. Damaso frente a la recurrente y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente al que una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal. Manténganse los aseguramientos prestados por el recurrente hasta que el condenado cumpla con la sentencia o hasta que en su cumplimiento se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente en las que se incluirán los honorarios del Letrado del Trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0339 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.