Sentencia Social Nº 562/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 515/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00562/2016

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 515/2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 797/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº . 1 DE BADAJOZ

Recurrente/ Recurrido: D. Casimiro

Abogado/a: D. JOSÉ LUIS DELGADO REGUERA

Procurador/a: D. ANTONIO RONCERO AGUILA

Recurrente/Recurrido: PROYECTOS RETAIL S.L UNIPERSONAL

Abogado/a: D.ª ELENA BRAVO NIETO

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU

En CÁCERES, a Veinticinco de Noviembre de dos mil dieciséis

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 562 /16

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 515/2016, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ LUIS DELGADO REGUERA, en nombre y representación de D. Casimiro , y por la Sra. Letrada D.ª ELENA BRAVO NIETO, en nombre y representación de PROYECTOS RETAIL S.L. UNIPERSONAL, contra la sentencia número 199/2016, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 797/2015, seguido a instancia de D. Casimiro frente a PROYECTOS RETAIL S.L. UNIPERSONAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Casimiro presentó demanda contra PROYECTOS RETAIL S.L. UNIPERSONAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 199/2016, de fecha 9 de Mayo de 2016 .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.D. Casimiro ha venido prestando servicios para la empresa demandada Proyectos Retail S.L., en el centro de trabajo situado en Llerena mediante contrato de obra o servicio con la categoría profesional de Coordinador de Tiendas, con una antigüedad de 7/10/2013 y percibiendo un salario mensual de 1.923,31 euros incluyendo todos los conceptos.SEGUNDO.La dirección de la Empresa comunico al trabajador mediante escrito de fecha 13/11/2014, el cese en su puesto de trabajo con efectos de ese mismo día, reconociendo la empresa en dicha comunicación la improcedencia del despido (f.93).TERCERO.El día 30/12/2014 el actor presentó demanda de despido que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, el cual dictó Sentencia en los autos de despido 7/2015, en fecha 09/03/2015, estimando la excepción de incompetencia territorial formulada por la empresa (f.74).CUARTO.El actor presenta nueva demanda de despido que fue turnada el 13/03/2015 al Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictando sentencia en fecha 08/06/2015 , desestimando la demanda y declarando la incompetencia territorial de los Juzgados de Gijón para conocer del asunto (f.77).QUINTO.Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior Sentencia, la Sala de lo Social de Oviedo del TSJ de Asturias, dictó sentencia en fecha 30/10/2015 , desestimando el recurso y confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social de Gijón (f.89).SEXTO.Es de aplicación a la relación laboral entre trabajador y empresa el Convenio de Comercio Textil de Badajoz.SEPTIMO.En fecha 07/05/2015, el actor interpuso la correspondiente papeleta de Conciliación ante la UMAC de Gijón, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 19/05/2015, con el resultado SIN AVENENCIA (f. 3).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Casimiro , frente a PROYECTOS RETAIL S.L. UNIPERSONAL, y condeno a dicha demandada a abonar al actor, la cantidad de 3.804,97 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Casimiro y por PROYECTOS RETAIL S.L. UNIPERSONAL, interponiéndolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 22 de Septiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, en la que reclamaba las diferencias devengadas en el periodo de diciembre de 2013 a noviembre de 2014, en concepto de horas extraordinarias y dietas, nueve días de vacaciones no disfrutadas, la indemnización por falta de preaviso del despido decidido por la empleadora en fecha 13 de noviembre de 2014, con efectos de dicha data, y la indemnización que le corresponde por dicho despido, que fue reconocido como improcedente por la demandada en el mismo escrito de comunicación de extinción de la relación laboral. Y emite el órgano de instancia dicho fallo, por estimar prescritas las cantidades devengadas con anterioridad al 7 de mayo de 2014, al haber presentado papeleta de conciliación ante la UMAC previa a la demanda origen de las presentes actuaciones el 7 de mayo de 2015. Y en cuanto a las cantidades no prescritas, las que van de mayo a noviembre de 2014, aplica el instituto de la compensación, en cuanto a las dietas y gastos, y considera que el demandante no ha probado que el horario de trabajo era superior al legalmente establecido en cuanto al concepto de horas extras reclamado. Finalmente estima las pretensiones relativas a la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas, y lo reclamado por preaviso e indemnización, previa la desestimación de la excepción de caducidad opuesta por la demandada.

Frente a dicha decisión se alzan ambos litigantes, interponiendo el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:Comenzando con el que interpone el trabajador, en un primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, en el que haga constar el horario de la demandada en invierno y en verano, que pretende asentar en sendos correos electrónicos, en los que supuestamente se informa de tal y en la ficta confessio. Y tal pretensión no puede prosperar por cuanto los documentos que cita no son hábiles a los efectos revisorios, pues no acreditan si se emitieron, quién los emitió, ni quién los recibe, y menos aún que su contenido sea cierto, tal y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala. Y en cuanto a la ficta confessio, tal y como hemos declarado con reiteración, aplicación de la ficta confessio incumbe al órgano de instancia, pues el artículo 91.2 de la LRJS , emplea la expresión de 'podrá' considerarse como ciertos los hechos que se tratan de acreditar con dicha prueba propuesta y admitida, que incumbe al órgano de instancia, teniendo en cuenta, además, que la juez a quo motiva suficientemente la no aplicación del artículo 91.2 de la LRJS . En definitiva, tal y como alega la impugnante, lo que plantea el recurrente es una nueva valoración de la prueba, pues el órgano de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, razona que los documentos obrantes a los folios 37 a 42, consistentes en nota de gastos, correos electrónicos y calendarios, no han sido ratificados por quién los confeccionó, siendo que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013 , en relación al recurso de casación pero aplicable del propio modo al de suplicación, que "(...) en cualquier caso, lo que realmente se plantea por la recurrente es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Este razonamiento es aplicable igualmente al segundo motivo de recurso, que inadecuadamente ampara el recurrente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , para invocar la aplicación de la ficta confessio, y la exigencia de una prueba diabólica a la parte recurrente. Y es que, lo que plantea el recurrente sólo puede mantenerse, bien por el estudiado apartado b) del artículo 193 de la LRJS , o bien por el apartado a) del mentado precepto, apartado a) del artículo 193 de la LRJS , la infracción de las normas reguladoras de la sentencia ex artículo 97.2 de la LRJS , en concreto por falta de motivación fáctica, que podría generar la nulidad de la sentencia de instancia. Y, en definitiva, por cuanto que la prueba de la realización de horas extraordinarias incumbe al que las reclama, conforme a una constante doctrina del Tribunal Supremo, lo que no constituye una prueba diabólica, sino la simple aplicación del artículo 217.2 de la LEC .

No obstante ello, además, el disconforme no pide la revisión en derecho, en relación a la pretensión de abono de las horas extraordinarias, siendo que sin solicitar ésta poco importaría que los hechos quedaran redactados de una u otra forma. Y es que a este Tribunal no le es dado construir de oficio los concretos motivos de recurso, aun teniendo presente el derecho a la tutela judicial efectiva, so pena de irrogarnos funciones que no nos corresponden, simplemente teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, puesta de manifiesto reiteradamente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional ( sentencia, entre otras del Tribunal Constitucional número 105/2008, de fecha 15 de septiembre de 2008 ), lo que significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes: en otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno, concretando la sentencia del Tribunal Constitucional número 218, de 3 de julio de 2006, Recurso de Amparo 3133/2004 , que dado su naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, no procede en el mismo valorar ex novo toda la prueba o revisar el derecho aplicable: su objeto debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes (en el mismo sentido sentencia del TC de 7 de octubre de 2013, Recurso 1088/2011 ).

El recurso de suplicación tiene tres objetos, según el artículo 193 de la LRJS . Dejando a un lado la finalidad de reponer las actuaciones en el supuesto de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión -apartado a)-, el objeto del recurso es o 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' -apartado b)- o 'examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia' - apartado c)-. Dicho precepto se complementa con el artículo 196 de la propia LRJS que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000 de 30 de octubre y 72/2002, de 8 de abril , citada esta última por la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de 25 de febrero de 2005 ), al decir:

'2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

A ello cabe añadir que, esta naturaleza del recurso de suplicación es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que suponga vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso legal), sentencia 112/2001, de 7 de mayo , o la sentencia 258/2000, de 30 de octubre , en los que la cuestión debatida era la inadmisión de suplicación por no indicar el precepto que funda su motivo y de un recurso de casación social por falta de contradicción con la sentencia de contraste, considerando que es motivada y no incurre en error patente ni arbitrariedad, doctrina esta que se reitera en la sentencia 71/2002, de 8 de abril y las que en ellas se citan, que vuelven a poner de manifiesto la naturaleza extraordinaria del estudiado recurso ( sentencia 230/2001, de 26 de noviembre ).

Y con arreglo a lo anterior, mal puede estimar esta Sala la pretensión del demandante cuando sólo se solicita la revisión fáctica, que además no puede prosperar como hemos visto, sin interesar la revisión jurídica sustantiva, estando la primera orientada a la segunda, siendo su basamento, olvidando que el recurso de suplicación tiene los objetos descritos y destinados a revisar de hecho y de derecho la resolución de instancia, y sin solicitar ésta última, en lo que atañe a las horas extraordinarias reclamadas, poco importa que los hechos quedaran redactados de una u otra forma.

TERCERO:En el tercer motivo de recurso, la disconforme, acogida al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 29.3 del ET y la doctrina del Tribunal Supremo en materia de condena al pago de los intereses legales, citando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2011 , sentencia cuya fecha debe ser errónea pues de dicha data solo consta un auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. No obstante, cierto es lo que mantiene el recurrente, habiéndose pronunciado esta Sala en sentencia número 131/2016, de 29 de marzo , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 29.3 del ET , razonando: "En cuanto a la otra pretensión del recurso, la de que se añadan los intereses que por demora en el pago se establecen en el art. 29.3 ET , la jurisprudencia ya no los supedita a ningún requisito de que la oposición de la empresa no sea razonable o comprensible, criterio que puede apreciarse en la STS de 29 de abril de 2013, rec. 2554/2012 y que abiertamente se sigue en la de 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013 diciendo el Alto Tribunal que 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación'.

Se concluye en ella aludiendo al 'vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC (como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07-), y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET (como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011-), se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda'.

En fin, tal doctrina se ratifica en la más reciente STS de 24 de febrero de 2015, rec. 547/2014 y se sigue en las de esta Sala de 29 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015".

Pero, tal y como invoca la recurrida, viene a resultar que dicha doctrina se aplica a las deudas salariales, siendo que la indemnización por despido y por falta de preaviso no tienen tal carácter, procediendo únicamente la condena al pago de intereses demora de la cantidad relativa a vacaciones no disfrutadas, que asciende a 576,99 euros.

CUARTO:Finalmente, el trabajador, con el mismo amparo procesal que el precedente recurso, denuncia la infracción de la jurisprudencia construida en torno al instituto de la prescripción, remitiéndose a la que cita la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto, que por cierto la materia resuelta en dicho fundamento era la relativa a las indemnizaciones por despido improcedente y falta de preaviso, respecto de las cuales la demandada opuso la excepción de caducidad de la acción, y las diferencias que reclama el demandante, que sostiene que no están prescritas, se resuelven en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Entiende la recurrente que las demandas por despido presentadas por el actor interrumpen el plazo de prescripción de las cantidades que reclama devengadas desde diciembre de 2013 a noviembre de 2014.

En cualquier caso, tal y como se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo en la sentencia recaída en el Rec. 245/2010 , y mantiene la recurrida, '..., el dies a quo para el cómputo del año previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , en principio, y tomada dicha reclamación como un todo, desde luego se inicia en la fecha en que es despedido, pues es en tal data cuando nace la acción para reclamar, ex artículo 1969 del Código Civil -doctrina de la actio nata-. Y decimos en principio, pues, desde luego, el inicio del cómputo del plazo de la prescripción para exigir el pago de salarios del mes de enero y febrero de 2008, es cuando es exigible el pago de los mismos, sin necesidad de estar el momento del despido. Y es que no podemos olvidar, compartiendo el criterio mantenido por la resolución de instancia, que para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1.973 del Código Civil , ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir, pues no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto, siendo que en modo alguno la acción de despido puede paralizar el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción deducida sobre reclamación de cantidad". En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, por ejemplo, de 20 de octubre de 2011 , citada por la recurrente, aun cuando el número de recurso lo expone erróneamente, siendo el correcto el 252/2011.

Es por todo lo expuesto, que el recurso ha de estimarse en forma parcial, tal y como se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO:En lo que atañe al recurso que interpone la empresa, en un primer motivo, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa se adicione que el actor impugnó judicialmente el despido decidido por la empleadora, haciendo constar en la solicitud de conciliación previa un salario de 3000 euros, y ello para acreditar que el demandante no estaba conforme con el despido. Y a tal pretensión no hemos de acceder pues ya consta en los hechos probados tercero, cuarto y quinto, el peregrinaje judicial del trabajador, hechos que refieren: 'TERCERO. El día 30/12/2014 el actor presentó demanda de despido que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, el cual dictó Sentencia en los autos de despido 7/2015, en fecha 09/03/2015, estimando la excepción de incompetencia territorial formulada por la empresa (f.74)'; 'CUARTO. El actor presenta nueva demanda de despido que fue turnada el 13/03/2015 al Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictando sentencia en fecha 08/06/2015 , desestimando la demanda y declarando la incompetencia territorial de los Juzgados de Gijón para conocer del asunto (f.77)'; y 'QUINTO. Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior Sentencia, la Sala de lo Social de Oviedo del TSJ de Asturias, dictó sentencia en fecha 30/10/2015 , desestimando el recurso y confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social de Gijón (f.89)'.

SEXTO:En el segundo motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente cita como preceptos infringidos los artículos 55.1 , 56 y 59, apartados 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2007 y 30 de noviembre de 2010 , para mantener que en el supuesto analizado es obvio que el recurrente no estaba conforme con el despido, tal y como resulta de los hechos transcritos en el precedente fundamento de derecho, sosteniendo que el procedimiento adecuado para fijar la indemnización por despido es el especial de despido, y, entendiendo que ésta última acción está caducada, no se le adeudaría cantidad alguna en el concepto de indemnización.

Tales denuncias no han de prosperar. La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, no solo en las sentencias que cita el propio recurrente, sino en la más reciente de 26 de abril de 2016, Rec. 1360/2014 , que nos enseña:

"En el caso, se formula por la recurrente un motivo único de recurso, por entender que el procedimiento ordinario es el adecuado para reclamar la indemnización por despido objetivo, cuando se está conforme con la procedencia del acto extintivo, pero en desacuerdo con la antigüedad. Así, la cuestión queda centrada y limitada a determinar cuál sea el procedimiento para la reclamación formulada en la litis.

La buena doctrina ha de entenderse que se contiene en la sentencia de contraste, que como se ha indicado, entiende que el proceso entablado allí - sustancialmente idéntico al ahora enjuiciado- es el adecuado para resolver sobre la pretensión de condena al abono de diferencias en las indemnizaciones por despido objetivo, por cuanto el objeto del proceso de despido es el examen de una pretensión en que se solicita la nulidad o improcedencia del despido, pudiendo el trabajador en proceso ordinario solicitar el cumplimiento de la obligación de abono de la indemnización, sin que sea coherente con la finalidad del proceso del despido el imponer al trabajador la necesidad de entablar el mismo sólo para discutir el importe de la indemnización, aunque para el cálculo de la misma hayan de barajarse distintos parámetros.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala en doctrina unificadora. Así, la sentencia de esta Sala STS/IV de 22-enero-2007 (rcud. 3011/2005 ), que, en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado, resuelve que el proceso ordinario es el cauce adecuado para reclamar la indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute. En dicho procedimiento , las demandantes, por medio del proceso ordinario , reclamaron la diferencia que entendían que les correspondía en la indemnización como consecuencia de una mayor antigüedad computable, teniendo en cuenta que la contratación sucesiva se había producido en fraude de ley dada su condición de trabajadoras fijas discontinuas; en la misma demanda también pidieron el pago del preaviso. La sentencia concluye señalando que 'teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia'.

Y ello es así, porque, como matiza la STS/IV de 4-mayo-2012 (rcud. 2645/2011): 'Para la Sala IV 'el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto, no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada'. De ahí se sigue que 'si el trabajador considera que su cese es conforme a la ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto ahora enjuiciado en el que ha existido un previo despido por causas objetivas, con reconocimiento de su improcedencia y el ofrecimiento por parte de la empresa de una indemnización, -no hecho efectivo- que la actora estima debe ser superior en atención a la antigüedad por entender que debe computarse los periodos de prestación de servicios anteriores al alta en la Seguridad Social, es claro que aceptada esta antigüedad, en su caso, la cuestión se limita a la operación matemática oportuna para aplicar el art. 56.1.a), y para ello el proceso ordinario ha de estimarse que es el adecuado".

A ello no obsta que inicialmente se impugnara judicialmente la decisión de despido, teniendo en cuenta que las sentencias dictadas no entraron a conocer de la cuestión debatida por declararse los órganos judiciales de Oviedo y Gijón incompetentes territorialmente para enjuiciar el despido del demandante. Lo cierto es que, finalmente, el demandante se ha conformado con el reconocimiento de la improcedencia del despido decido por la demandada en fecha 13 de noviembre de 2014, no reiterando la impugnación del despido ante el órgano competente territorialmente, y reclamando la indemnización legal por el procedimiento ordinario, que es, como hemos visto, el adecuado, dentro del plazo de prescripción del año que previene el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO:En el último motivo de recurso, la empleadora denuncia, con el mismo amparo procesal que el anterior, la infracción de los artículos 55.1 en relación con el artículo 53.1 del ET , por entender que el último precepto citado se ha aplicado incorrectamente por cuanto que el demandante no fue despido por causas objetivas, sino por motivos disciplinarios, por lo que no procede la indemnización por falta de preaviso que previene el artículo 53.1 del ET . En cuanto a ello, lo que plantea el recurrente en esta sede no fue mantenido en la instancia, tal y como se observa del visionado del DVD que documenta el acto de juicio, ex artículo 89 de la LRJS , y por ello no ha tenido contestación en la resolución que se recurre, constituyendo una cuestión nueva, cuyo examen nos está vedado. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008 , 8 de octubre de 2012 , entre otras.

En este mismo sentido, nos enseña la reciente Sentencia de 10 de mayo de 2016, Rec. 3409/2014, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , en relación al recurso de casación para la unificación de doctrina, pero aplicable al de suplicación, dada la compartida naturaleza de recurso extraordinario:

" Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 ( Rcud 531/09 y 1936/09 ) y en la de 20 de enero de 2011 (Rcud 1724/2010 ) 'Constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993; R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2-1998, R. 812/97 ; 14-6-2001, R. 1992/00 ; 31-1-2004, R. 243/03 ; 13-2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5-2008, R. 1087/06 ; y 26-10- 2009, R. 2945, entre otras muchas) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva , dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 LPL , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto 'el término de referencia en el juicio de contradicción' es 'una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación' (TS 31-1-2004 , R. 243/03)' (entre otras, SSTS/IV 24-junio-2011 - rcud 3460/2010 Pleno y 13-mayo-2014 - rcud 3460/2010 ); y, además, se reitera que en casación unificadora no se pueden plantear -tanto por el carácter extraordinario del recurso como por la garantía de defensa de las partes- aquellas cuestiones que no fueron suscitadas en suplicación (tampoco lo fue en instancia...), aunque hubieran sido tratadas en la instancia, pues es sobre las planteadas y resueltas en suplicación sobre las que únicamente se puede articular la casación unificadora, salvo excepciones vinculadas a temas de decisión que se hubieran introducido directamente por la sentencia de suplicación que fuera combatida ( SSTS 17/12/91 -rcud 1013/91 ;... 28/05/13 -rco 52/12 ; y 24/09/14 -rcud 1522/13 ) ( STS/IV 21-abril-2015 -rcud 1071/2014 , Pleno). ".

En cualquier caso, concretamente para el recurso de suplicación, nos ilustra la sentencia de 22 de abril de 2016, Rec. 168/2015 :

" Estamos de esta forma ante una cuestión nueva , cuyo conocimiento ha sido sustraído a la sala de instancia que se ha visto imposibilitada de pronunciarse sobre la misma, así como se ha privado a la contraparte de realizar alegaciones y aportar, en su caso, prueba en contrario. Como recuerda nuestra sentencia de 13 de mayo de 2013 (rec.- 239/2011 ), es reiterada la doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas » en todo recurso. ' Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones ; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 ) ' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )'".

En consecuencia, el recurso de la empresa ha de ser desestimado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador DON Casimiro y DESESTIMANDO el también deducido por la empresa PROYECTOS RETAIL S.L.U., frente a la sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, recaída en autos número 797/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1de Badajoz , por el trabajador frente a la indicada empresa, REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución para condenar a la demandada al abono de los intereses de demora devengados por la suma de 576,99 euros, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la mercantil para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la citada empleadora a dicha recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del trabajador impugnante en cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0515 16., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.