Sentencia SOCIAL Nº 562/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6895/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2017 - 0012030
F.S.
Recurso de Suplicación: 6895/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 29 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 562/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Thyssenkrupp System Engineering, S.A. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 12 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas
nº 249/2017 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Borja . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS
REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27-3-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Borja frente a THYSSENKRUPP SYSTEM ENGINEERING, S.A. y MINISTERIO FISCAL, con los siguientes pronunciamientos: A.- Declaro la existencia de vulneración del principio de igualdad, en su vertiente de prohibición de discriminación, en materia salarial (criterios de cuantificación y abono de bonus, determinación del salario anual computable), a la parte actora.

B.- Declaro la nulidad radical de la conducta de la empresa consistente en el trato discriminatorio en materia salarial al actor y ordeno que cese, de modo inmediato, dicha conducta.

C.- Condeno a la empresa demandada a que abone al actor, en concepto de daños morales, por el trato discriminatorio salarial recibido, el importe de 6.251 € netos.

D.- Declaro la inexistencia de vulneración del derecho de libertad sindical del actor, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra al respecto.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º. - El actor presta servicios para la demandada desde el 6.9.2010, con contrato indefinido a tiempo completo, jornada de lunes a jueves de 8 a 17.15 h. y de 8 a 16.45 h. los viernes, con categoría profesional de técnico y salario bruto mensual, incluida prorrata de pagas extras, de 2.416,67 €, siendo miembro del Comité de Empresa desde el mes de mayo de 2015, rigiéndose la relación laboral por el CC del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona (no controvertido). En el contrato de trabajo formalizado el 6.9.2010, el actor figura con categoría profesional de técnico de procesos, incluyendo el mismo un cláusula adicional (la segunda) que señala que el actor ' se obliga a realizar funciones que no siendo las propias de su categoría profesional, sean funciones de categoría profesional equivalente y el trabajador esté capacitado para realizarlas '; mientras la cláusula adicional 4ª indica que el actor prestará servicios para el cliente Seat, en proyectos específicos de ' ingeniería externa ' que aquél solicite (folios nº 204 a 207 y 266).

2º. - El demandante fue Project Manager de la demandada para el cliente Seat durante el año 2014 (folios nº 65 y 66). El 21.10.2015, reclamó el reconocimiento de la categoría de Gestor de Proyectos (en lugar de la de Técnico de Procesos) y la adecuación de su salario a la misma, respondiendo la empresa el 6.5.2016, aceptando el cambio de categoría (grupo 3, Project Manager CBT, PM) pero no la retribución reclamada, lo que reitera la demandada el 30.11.2016 (folios nº 67 a 72, 234 a 237 y 252).

3º.- En el mes de agosto de 2015, el actor mantuvo una tensa conversación con el sr. Leovigildo , ex gerente de la demandada (que después fue responsable de ventas y proyectos, hasta su marcha de la empresa en enero de 2017), a propósito de su condición de gestor de proyectos y de la retribución que percibía, indicándole el sr. Leovigildo que 'no tenía futuro como sindicalista' (folios nº 53 a 64 y 200 -USB-; testifical de la sra. Santiaga ).

4º. - El 20.10.2016, la demandada comunicó al actor la decisión de asignarle funciones de Project Engineering Manager (PEM), como Proyectista Mecánico, en el Departamento de Ingeniería, ocupándose desde entonces especialmente de realizar traducciones de proyectos (folios nº 81 a 87, 99 a 109, 249, 254 y 256 a 259). En el mes de noviembre de 2016, la empresa incorporó a un Project Manager, previa oferta convocada, en el Departamento de CBT donde el actor prestaba servicios antes del proceso de IT que cursó (26.10.2015 a 4.8.2016), con cambio añadido de mesa de trabajo; interponiendo el demandante denuncia ante la ITSS el 30.10.2016 (folios nº 88 a 98, 182 y 260).

5º .- El 26.4.2016, el Comité de Empresa (entre ellos, el actor) solicitó una horquilla salarial por grupos profesionales (folio nº 110). Respecto a los Project Manager, el demandante percibió un salario anual inferior en 2014 al de los empleados con menor antigüedad, pero también un salario menor al del empleado sr.

CASINO -con antigüedad de 2013- y muy próximo al del empleado sr. Carlos José -con antigüedad de 2014-; mientras en el año 2015, el actor es el segundo empleado gestor de proyectos con menor retribución, sólo por encima del sr. Manuel -con antigüedad de 2014- (folios nº 111 a 164).

6º .- El 23.3.2017, la demandada inició expediente disciplinario contra el actor, concluyendo el mismo, tras alegaciones del actor y del Comité, con suspensión de empleo y sueldo de 30 días por 'falta muy grave' que la empresa liga a la ' transmisión de forma reiterada de quejas internas copiando en correos de trabajo a clientes con proyectos en curso ' (folios nº 169 a 178).

7º .- El sistema de bonus de la demandada para Project Managers es el 5% sobre el salario bruto anual, calculado sobre resultados de la compañía y resultados individuales (folios nº 262 y 264). El 1.2.2016, reclamó el bonus del año 2015, que no cobró hasta diciembre de 2016, en importe de 182 €; mientras 10 de sus compañeros han percibido un importe de bonus 2015 más elevado, con importes que van desde 600 € hasta 3.500 € (folios nº 164 a 168).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la empresa codemandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre vulneración de derechos fundamentales a la que acompaña petición de abono de cantidad reparatoria de daños y perjuicios contra la empresa THYSSENKRUPP SYSTEM ENGINEERING S.A., en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL. Rechazó la acción en la parte en que se postulaba violada la libertad sindical y la acogió en la parte en la que se afirmaba discriminación y violación del derecho a la igualdad 'en materia salarial', declarando la nulidad radical de la conducta discriminatoria en materia salarial del actor y reconociendo en su favor indemnización reparatoria de daño moral por suma de 6.251 euros.

La demanda se ejercitó al amparo del proceso especial y sumario que se regula en el artículo 177 y siguientes de la LRJS y en la acción se decían lesionados el derecho a la libertad sindical que proclama el artículo 28 de la CE y a la igualdad y no discriminación que proclama el artículo 14 de la CE , porque, en la consideración actora, la encomienda de funciones inferiores a las que tradicionalmente desempeñó, la adscripción a distinto departamento productivo empresarial y el abono de inferior retribución que otros trabajadores de análoga cualificación profesional, antigüedad y funciones era conducta maliciosa empresarial en reacción a su actividad sindical y personal vindicativa, discriminatoria y que contravenía aquéllos derechos.

La sentencia, acogiendo la pretensión opositora, negó que concurriese conducta empresarial, por acción u omisión, reactiva a su actividad sindical, que impusiese violación de tal derecho pero consideró que el indicio que derivaba del abono de retribución media y en concepto de bonus, de entidad cuantitativa comparativa inferior a otros trabajadores de análoga cualificación, antigüedad y funciones, sin que la empresa ofreciese justificación objetiva razonable que pudiese justificar la desigual circunstancia retributiva, excedía del acervo de la legislación ordinaria, que había trance para valorar si existe o no conculcación de derechos fundamental a la igualdad y que ésta, aunque la causa de discriminación se identifica 'en materia salarial', se había cercenado.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación la empresa demandanda, cuyo recurso es impugnado por el trabajador actor.



SEGUNDO .- Se articula el primer motivo del recurso con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y en el se pretende censura del relato fáctico.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

Antes de dar respuesta cumplida al motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo las que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Así se pretende, en primer lugar, nueva redacción para el hecho probado quinto para que éste, exponiendo mejor expresión de la circunstancia comparativa retributiva, diga: 'El 26/04/2016, el Comité de Empresa (entre ellos, el actor) solicitó una horquilla salarial por grupos profesionales (folio nº 110). Respecto a los Project Manager, el demandante percibió un salario anual superior o igual al de sus cinco compañeros: Manuel 17.119,72 euros (folio 111), Carlos José 19.652,67 euros (folio nº 118), Jesús María 16.377,16 euros (folio nº 120), Bernardo 29.344,19 euros (folio nº 121), Germán 25.855,71 euros (folio nº 124); mientras en el año 2015, el actor es el segundo empleado gestor de proyectos con menor retribución, sólo por encima del Sr.

Manuel , 25.200 euros, con antigüedad de 2014, y tuvo un salario anual muy similar al de Carlos José 29.999, 92 euros (folio 141), Valentín 26.296,58 euros (folio nº 145) y Germán 30.351,37 euros (folio nº 151)'.

También se propone nueva redacción para el hecho probado séptimo para que diga: 'El sistema de bonus de la demanda para Project Managers antes del año 2015 dependía de la libre valoración de los jefes de departamento, el actor no percibió bonus alguno en los años 2014 y 2015. La percepción del bonus es anual y se devenga según año fiscal de la compañía, de octubre a septiembre, de forma que el pago de dicho bonus -si es que se abona- se realiza una vez vencido el año (folios nº 127 a 132 y nº 154 a 163). Es para el año 2015/2016 cuando el bonus empieza a calcularse en un 5% sobre el salario bruto anual, calculado sobre resultados de la compañía y resultados individuales, con un devengo anual según el año fiscal de la compañía, de octubre a septiembre, (folios 262 y 264). El 01/02/2016, reclamó el bonus del año 2014/2015, que no cobró, mientras 10 de sus compañeros de los 17 que son percibieron un importe por el bonus 2014/2015, con importes que van desde 600 euros hasta 3.500 euros (folios 164 a 168). Sí cobró en diciembre de 2016 el bonus del año 2015/2016 por importe de 182 euros (folios 168, 223, 264 y 265)'.

Finalmente la adicción de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, que se pretende que diga: ' El 26/10/2015 el demandante sufrió accidente de trabajo iniciando proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo y finalizando el proceso de incapacidad temporal el 19/08/2016 (folios nº 182, 209 a 229 y 274)'.

La modificación obtendrá éxito porque su veracidad se deduce de los documentos que se expresan en el redactado postulado y con él se conoce en mejor circunstancia la dimensión retributiva a que ha de ser objeto de comparación si, a efectos dialécticos, la misma ha de ser procedente para valorar si concurre, o no, discriminación con relevancia constitucional.

Es trascendente y relevante para la solución del debate y necesario para la crítica del silogismo interpretativo que realiza la recurrente en la censura jurídica del recurso.



TERCERO .- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 153 b) de la LRJS , se denunciando vulneración de los artículos 14 y 17 de la CE , tras negar que concurra causa que desde perspectiva de constitucionalidad, imponga discriminación y vulneración del derecho a la igualdad del trabajador actor.

El estudio de la censura jurídica en los términos en que se manifiesta impone establecer el marco jurídico y jurisprudencial en el que ha de resolverse.

Se concluye la vulneración del principio de igualdad de trato sin concretar el factor de relato constitucional en el que aquella se concreta y aunque la igualdad de trato aparece consagrada en el artículo 14 de la CE , no puede incardinarse tal denuncia con la prohibición de trato discriminatorio pues, como dijo el TS en STS de 28/05/2004 (RJ 20045030) la negación del que se pretende un derecho podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente respecto de terceros trabajadores en igual circunstancia, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la CE - así nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1 c ) y 17.1 del ET -Así estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías- y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la CE -'cualquier otra condición o circunstancia personal o social'-, porque, pese a su aparente amplitud, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la CE y es claro que, al contrario de cómo concluyó la sentencia recurrida, que refiere el elemento de discriminación al factor salarial, esta analogía no concurre en este caso.

Los términos de la controversia se ubican, por tanto, dentro de la igualdad de trato del artículo 14 CE y no dentro de la prohibición de discriminación, lo que, ya de por sí habría de imponer la desestimación íntegra de la demanda que se enmarca no dentro del ámbito de la legalidad ordinaria y sí dentro del proceso especial de vulneración de derechos fundamentales en el que se articula. Procedimiento este que, desde la perspectiva expuesta, es inadecuado para el fin propuesto que debió, en su caso, estudiarse y obtener respuesta en el procedimiento ordinario.



CUARTO .- En principio es procedente la trascripción del artículo 177. 1 de la LRJS que, a propósito, del que ha de ser el contenido del proceso especial elegido por la actora, el de tutela de derechos fundamentales, dice: 'Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios'.

Luego, el artículo 178 de la LRJS , dice: 'No acumulación con acciones de otra naturaleza. -1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. -2.Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184 se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal'.

Debe añadirse que el artículo 184 de igual texto legal establece que: 'Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el aparado 2 del artículo 126, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

Con ello si se está afirmando y denunciando violación de derecho fundamental son aplicables las especialidades garantistas del procedimiento del artículo 178 y siguientes de la LRJS , como la necesidad de llamamiento del Ministerio Fiscal o la otorgación de recurso de suplicación a la sentencia que dé respuesta a la demanda.

En todo caso lo que siempre será necesario es que la cuestión objeto de disputa pertenezca al acervo de la legalidad constitucional porque si solo pertenece a la legalidad ordinaria la contravención no podrá ser analizada y declarada en el proceso especial y privilegiado.

Así, ha de añadirse que, sobre la modalidad procesal especial de que tratamos, recensiona la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2008 (Recurso 164/2007 ) ha dicho que 'Hay que reiterar que el criterio de delimitación es normativo, en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las leyes que lo desarrollan y no al carácter -directo o indirecto, manifiesto u oblicuo- de la lesión: el privilegio de la protección nace del contenido constitucional del derecho lesionado, no del carácter manifiesto o directo de la propia lesión'.

Partiendo del anterior aserto, el procedimiento por el que se ha enfocado la demanda rectora de este proceso sería adecuado solo en el exclusivo caso de que, el que se dice ilegal e irregular actuar de la empresa cuando establece el quantum de la retribución a percibir por el trabajador, se considere vulnerado el derecho a la igualdad del mismo desde una perspectiva constitucional.

Lo que se cuestiona por la demandada es si el procedimiento de tutela es o no el adecuado para conocer de la pretensión formulada por el demandante y a este respecto debe tenerse en cuenta que la redacción del actual artículo 177.1 de la LRJS contiene una expresión similar en su inicio al artículo 175.1 de la anterior LPL , y, en relación a la interpretación de éste, la jurisprudencia ya había establecido una serie de criterios sobre dicho extremo. Así se venía declarando que lo decisivo a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso.

Ha dicho la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 18/01/2012 (Rec. 139/2011 ): 'la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la adecuación de los procedimientos especiales de tutela de los derechos fundamentales, previos al recurso de amparo, se basa en una nítida distinción entre el aspecto procesal y el sustantivo, en el sentido de que una eventual desestimación de la pretensión ejercitada -por estimarse que no se ha producido violación del derecho fundamental invocado- no significa que el procedimiento utilizado fuera inadecuado. Así, la STC 31/1984, de 7 de marzo , afirma en su Fundamento Jurídico 5: 'Para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado'. Y no otra, como es lógico, es la doctrina de esta Sala Cuarta del TS (Sentencias, entre otras, de 6/10/1997 , 3/2/1998 , 26/6/1998 y 15/2/2000 ).

En la última citada, recaída en el recurso de casación 502/1999, dijimos: 'como afirma la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1997 - y antes la de 18 de noviembre de 1991 - el hecho de que el órgano judicial competente considere que no se ha producido la lesión del derecho invocado no afecta a la adecuación del procedimiento, pues la consecuencia de esa apreciación será, de acuerdo con el principio de cognición limitada propia de esta modalidad procesal, la desestimación de la pretensión de tutela, sin perjuicio de la acción ordinaria en el proceso correspondiente, pero no la declaración de inadecuación de un procedimiento en el que formalmente se ha instado de forma correcta.

Por consiguiente, solo cabe declarar la inadecuación de procedimiento en los supuestos excepcionales en que se aprecie inequívocamente, 'prima facie', que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque en demanda no se alegue lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 y se plantee únicamente un tema de legalidad ordinaria, o bien porque el acudimiento al proceso preferente y sumario del artículo 175 se realice en fraude de ley -supuesto contemplado en la S. de 3-II-88 -. Pero salvo en esos casos, no cabe tal declaración cuando se ejercita formalmente una acción de tutela de un derecho fundamental, siendo obligado entrar a resolver sobre la lesión denunciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, al afirmar que 'para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado'.

En el presente caso, el demandante formula una demanda sobre tutela de derechos fundamentales pero, una vez desestimada la que se dijo vulneración de la libertad sindical, que si habilitó el acudir al proceso especial, lo que resta por discutir es si se abonó correctamente la retribución variable por bonus en el ejercicio 2015/2016.

En principio lo decisivo a efectos de la adecuación de procedimiento, no es que la pretensión deducida está correctamente fundada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental, y como en el presente caso, la demanda presentada cumple dichos objetivos, al formularse una pretensión sobre tutela de derechos fundamentales, la excepción no podrá acogerse.

El error en el planteamiento de la fundamentación del petitum no afecta a la adecuación del procedimiento, 'pues la consecuencia de esa apreciación será, de acuerdo con el principio de cognición limitada propia de esta modalidad procesal, la desestimación de la pretensión de tutela, sin perjuicio de la acción ordinaria en el proceso correspondiente, pero no la declaración de inadecuación de un procedimiento en el que formalmente se ha instado de forma correcta' ( STS de 15/02/2000, rcud nº 502/1999 ).

Y ello porque conforme a lo dispuesto en el artículo 178 de la LRJS , el ámbito del proceso especial y privilegiado ha de quedar limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza, de tal manera que cuando se planteen cuestiones de legalidad ordinaria que no integren el contenido normativo del derecho fundamental o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, el órgano judicial se ha de limitar a declarar si ha habido, o no, vulneración de derechos fundamentales y si no la habido, dejará imprejuzgada la cuestión de legalidad ordinaria.

Llegados a este punto, en el presente caso, a tenor de los hechos declarados probados, no consta acción u omisión de la empresa demandada que implique la infracción de un derecho fundamental del actor, que, desde la perspectiva constitucional, tenga relevancia.

En definitiva, la posible infracción de alguna norma o desatención de pacto o acuerdo convencional, sobre concreto quantum de la retribución variable por bonus, no se enmarca en el ámbito de la vulneración de un derecho fundamental, como se postula por el demandante, ni siquiera de forma potencial.

Debe rechazarse que la situación que el demandante describe en la demanda, sobre la retribución acreditada, constituya una circunstancia de discriminación, y con ello ha de indicarse que la modalidad procesal utilizada limita el conocimiento a la lesión del derecho fundamental alegado, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental, de tal forma que la declaración que el magistrado de instancia pudo hacer se limita a declara la existencia o no de lesión de dicho derecho fundamental, con las medidas inherentes a la misma, pero no puede extenderse a la posible vulneración de extremos de legalidad ordinaria, pues si se llega a la conclusión de que no existe tal vulneración, la consecuencia es la de desestimar la demanda, al ser un procedimiento de cognición limitada vinculada a la estricta vulneración de derechos fundamentales.

No puede descubrirse injustificado trato desigual de igual situación y menos vulneración del derecho a la igualdad desde una perspectiva constitucional y, por ello fue incorrecto el pronunciamiento de la sentencia cuando se estimó en éste ámbito la demanda.

No concurre supuesto de discriminación con relevancia constitucional que constituya una vulneración del derecho fundamental y la cuestión relativa a la legalidad ordinaria sobre si fue correcto el abono de retribución variable por bonus es pronunciamiento que ni siquiera a efectos dialécticos, puede funcionalmente realizarse en el procedimiento.

Esto conlleva la estimación del recurso revocando la sentencia también en la parte en que acogió parcialmente la demanda inicial y reservando al trabajador la acción para, si a su derecho interesa, articular en proceso ordinario reclamación de cantidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa THYSSENKRUPP SYSTEM ENGINEERING S.A., contra la sentencia dictada, en fecha 12 de junio de 2017, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa en los autos seguidos al nº 249/2017, a instancia de don Borja , contra la ahora recurrente, en procedimiento al que fue llamado el MINISTERIO FISCAL y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia también en la parte en que acogió parcialmente la demanda.

Procédase, una vez firme la presente resolución, a la devolución a la recurrente del depósito y consignación completados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.