Sentencia SOCIAL Nº 562/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0051735

Procedimiento Recurso de Suplicación 1083/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Seguridad social 1206/2017

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 562-20

G (As)

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a ocho de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1083-19 interpuesto por el Letrado DÑA. MARIA DEL ROSARIO RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 30-1-2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID, en sus autos número 1206-17, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSS, TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL y QUIRON PREVENCION SL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- DON Pedro Antonio, nacido el NUM000 de 1973, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001, dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales, que viene desarrollando para la empresa QUIRÓN PREVENCIÓN SL, entidad que tiene concertadas las contingencias profesionales con FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 275 (no controvertido).

SEGUNDO.- El 16 de septiembre de 2015 DON Pedro Antonio sufrió un accidente de tráfico con resultado de fractura húmero proximal izquierdo (no controvertido), emitiéndose baja médica por incapacidad temporal el 17 de septiembre de 2015 (no controvertido y hecho probado cuarto y sexto de la Sentencia 17/18 de 18 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid en autos 774/2017).

TERCERO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente en virtud de propuesta de resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades (al folio 33), previo Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 10 de marzo de 2017 (al folio 34, por reproducido) y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28 de marzo de 2017 (al folio 32), por Resolución el 12 de abril de 2017 se denegó la incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente' (doc. al folio 25 de las actuaciones).

CUARTO.- Contra la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de abril de 2017 el demandante presentó reclamación previa el 12 de junio de 2017 (al folio 49), siendo desestimada por Resolución de 12 de julio de 2017 (al folio 47 de las actuaciones).

QUINTO.- DON Pedro Antonio presenta un cuadro clínico de Fractura húmero proximal izquierdo, intervenido mediante Osteosíntesis quirúrgica con placa Sling en septiembre de 2015.

Presentando en miembro superior izquierdo flexión activa 140º, pasiva 155º, abducción 150º, RE mano a nuca, RI llega a L4, con dificultad para la carga de pesos por encima de la horizontal, así como movimientos forzados y repetitivos con miembro superior izquierdo (doc. al folio 35 de las actuaciones).

SEXTO.-En RMN realizada el 11 de febrero de 2017 en hombro izquierdo, consta 'hipertrofia de la articulación acromio clavicular y cambios secundarios a fractura intervenida mediante osteosíntesis del cuello de húmero. Integridad de los tendones del manguito rotador' (doc. al folio 250 de la actuaciones).

SÉPTIMO.-En informe de Evaluación de la Salud del demandante, de 9 de mayo de 2017, emitido por Fraterprevención SL, al folio 235 de las actuaciones, se recoge que a la exploración física presenta movilidad articular activa alterada en la articulación de hombro izquierdo (doc. al folio 71). Y concluye 'Apto con limitaciones', indicando 'apto con limitaciones hasta la fecha 09/05/2018 antes de la cual deberá acudir a revisión' (doc. al folio 239 vuelto, de las actuaciones).

El demandante fue sometido el 20 de marzo de 2019 a reconocimiento médico tipo periódico por parte de Quirón Salud SLU en relación al puesto de trabajo Técnico PRL, concluyendo la Doctora de Medicina del Trabajo: 'A la vista de los resultados, así como de las exploraciones complementarias realizadas no se objetivas datos patológicos en relación con su puesto de trabajo en el momento actual, siendo considerado APTO'. Incluyendo como recomendaciones: 'No puede trabajar sin elementos de protección adecuados, según la E. Riesgo. Utilizar protección auditiva según RD 286/2006 (riesgos derivados del ruido) (doc. al folio 316).

OCTAVO.-Obra en autos Evaluación de riesgos laborales en puestos ocupados por trabajadores especialmente sensible, de junio de 2017, en relación al trabajador demandante, que recoge como trabajos habituales y esporádicos del puesto de trabajo los siguientes:

- Tutorizar contratos de empresas clientes, asesorando y asistiendo al empresario, los trabajadores o sus representantes y los órganos de representación especializados, lo que puede implicar:

* Desarrollo de acciones técnicas de prevención de riesgos laborales de las especialidades de Técnicas de Seguridad, Higiene Industrial y Ergonomía y Psicosociología aplicada en función de los servicios de PRL contratados, incluidas las de Recurso Preventivo. Las actividades se desarrollan en centros de trabajo de la empresa cliente, que exigen observancia de tareas, entrevista de trabajadores/mandos, circulación por las instalaciones de los centros de trabajo, realización, en su caso, de mediciones higiénicas.

* La realización de estas actividades puede hacer necesario el acceso a instalaciones pertenecientes a todo tipo de centros de trabajo, tales como; subestaciones y centrales hidráulicas, presas, embalses, centro de transformación, unidades de producción térmica, refinerías, producción audiovisual, telecomunicaciones, oficinas, obras de construcciones, astilleros, centros de tratamiento de residuos sólidos urbanos, planteas de tratamiento de aguas residuales, talleres ferroviarios, etc. En función de la actividad de la empresa cliente en la que desarrolla su actividad.

* Por las características de etas instalaciones se pueden desarrollar accesos a espacios confinados, en altura, espacios clasificados ATEX y con potencial exposición a agentes químicos y biológicos.

* Acciones formativas. Impartición de las mismas.

- Realización de tareas tipo administrativo que implican el uso de equipos informáticos (PVD, CPU, impresora, fax, fotocopiadora, etc.) Las tareas ejecutadas son diversas, introducción de datos, consulta de información en el sistema informático, atención de correos electrónicos, impresión de documentos. También realiza consultas y gestión de la información en soporte papel, realización de fotocopias, envío de cartas, faxes, etc., archivo de documentos, realización de gestiones internas.

- El soporte de gestión en todas las áreas implica el procesamiento de datos en aplicativo y/o aplicaciones propias de la gestión de su área.

- Durante la jornada laboral puede realizar desplazamientos fuera del centro de trabajo en vehículo, a pie y/o en transporte público, para la realización de trabajos técnicos.'

NOVENO.- Obra en autos ficha de Clasificación Nacional de Ocupaciones (CON-11) de los Profesionales de la salud e higiene laboral y ambiental, en relación a la ocupación 3326, Técnicos en prevención de riesgos laborales, con descripción de las competencias y tareas, al folio 283 de las actuaciones, que se da por reproducido. Y en relación a los Técnicos en prevención de riesgos laborales y salud ambiental, ocupaciones 2158 Responsables corporativos de seguridad en el trabajo, Responsables de calidad y seguridad alimentaria y Técnicos en protección radiológica en instalaciones nucleares, a los folios 285 y 286 que se dan por reproducidos.

DÉCIMO.-Por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid, en autos 774/2017, se dictó Sentencia núm. 17, de 18 de enero de 2018, declarando que la baja médica iniciada por el demandante en fecha 17 de septiembre de 2015 ha tenido lugar en la contingencia de accidente de trabajo ocurrido el 16 de septiembre de 2015 (doc. al folio 114 de las actuaciones).

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1, dictó Sentencia el 21 de diciembre de 2017, desestimando el recurso de suplicación interpuesto contra dicha sentencia, confirmando la Sentencia de 18 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid (doc. al folio 155). Dicha Resolución alcanzó firmeza el 17 de enero de 2019 (doc. al folio 308).

DECIMOPRIMERO.-La base reguladora diaria de la incapacidad permanente ascendería a 86,76 euros (conformidad de las partes), '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta a instancia de DON Pedro Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 275, y QUIRÓN PREVENCIÓN SL, en consecuencia,

DECLAROa DON Pedro Antonio afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el baremo 71, con la cuantía de 830 euros, por una limitación en el hombro de la movilidad conjunta articulación < 50%.

CONDENOa FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 275, como entidad que cubre los riesgos derivados de accidente de trabajo, a abonar al demandante la suma de 830,00 euros; condenando subsidiariamente al pago al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y condenando a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y QUIRÓN PREVENCIÓN SLU a estar y pasar por esta declaración. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23-9-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 6-5-20 señalándose el día 20-5-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 19 de Madrid por la que se estimó parcialmente su demanda y se le declaró afecto de Lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo número 71, con la cuantía de 830 euros, por una limitación en el hombro de la movilidad conjunta de la articulación inferior al 50%; condenando a dicho abono a la mutua Fraternidad Muprespa.

La sentencia recurrida declara probado que el actor, cuya profesión habitual es 'Técnico en prevención de riesgos laborales' (que viene realizando por cuenta de la empresa Quirón Prevención S. L.) sufrió un accidente de tráfico el 16 septiembre 2015.

(Dicho accidente fue considerado de carácter laboral 'in itinere' por sentencia judicial -folios 197 a 201-).

Las secuelas que le han quedado como consecuencia de dicho accidente son las recogidas en el ordinal fáctico quinto de la sentencia recurrida, según se expresa y razona en su fundamento jurídico segundo.

Tales menoscabos consisten en un cuadro clínico de fractura húmero proximal izquierdo que fue intervenido quirúrgicamente, siendo sus concretas limitaciones en dicho miembro superior izquierdo las siguientes:

-flexión activa 140°,

-flexión pasiva 155°,

-abducción 150°,

-RE: puede llevar la mano a la nuca,

-RI: llega a L4,

-dificultad para la carga de pesos por encima de la horizontal, así como movimientos forzados y repetitivos con dicho miembro superior izquierdo.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, si bien los menoscabos sufridos por el actor afectan a la actividad que pueda realizar como 'Técnico en prevención de riesgos laborales', tales dolencias no le producen una disminución del 33% o más de su rendimiento normal.

Por otro lado, en relación con la posible calificación de Lesiones permanentes no invalidantes, considera que procede la aplicación del número 71 de dicho baremo en relación con la limitación de la movilidad del hombro izquierdo menor del 50%.

Rechaza la aplicación del número 72 del baremo al ser inferior al 50% dicha limitación de la movilidad; y asimismo rechaza la aplicación del baremo número 110 por no constar cicatrices afectantes significativamente al patrimonio biológico.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico quinto para que se hagan constar determinados extremos basados en el informe pericial que se menciona.

Pues bien: el no acogimiento por el órgano judicial 'a quo' del informe pericial propuesto y practicado a instancias de una de las partes, debe en principio ser respetado en esta alzada, toda vez que es al juzgador que celebra el juicio oral -y quien presencia personal y directamente y con inmediación las pruebas en el mismo practicadas- al que compete primordialmente la valoración del material probatorio; y esa valoración incluye no sólo el contenido material de las pruebas, sino también el juicio sobre fiabilidad, objetividad, credibilidad o poder de convicción de las mismas, debiendo ser 'prima facie' respetada en suplicación dicha valoración probatoria del juzgador de instancia, salvo que en ella se incurriese en manifiesta arbitrariedad, incoherencia o irrazonabilidad. En el presente caso no consta que el mencionado dictamen pericial haya sido emitido por experto facultativo dotado de superior cualificación académica y clínica, solvencia científica y especialización médica, ni tampoco se aprecia que concurra ningún otro motivo para de modo manifiesto y patente hacer prevalecer el contenido de tal informe pericial sobre lo que resulta de otro u otros informes médicos obrantes en las actuaciones.

La doctrina judicial es constante al señalar que, a los efectos de fundar la revisión probatoria en recurso de suplicación, ' en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica' (por todas, sentencias de los TSJ de Canarias/Las Palmas de 29 noviembre 2006 ó de Cataluña de 9 abril 2013), no siendo de apreciar en el presente caso, cuando menos de forma notoria o acreditada, la concurrencia de mayor solvencia en el informe invocado por la parte recurrente que en los elementos acogidos por la resolución recurrida.

Por tanto, se desestima el motivo.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida, para adicionar determinados extremos.

Es notable que el referido ordinal reproduce un informe de evaluación de la salud del actor, pero dicho informe, aunque se recoge en el relato fáctico de la sentencia, no es asumido por la sentencia recurrida, que considera, como déficits funcionales del actor, los recogidos en el ordinal fáctico quinto.

Por otro lado, a los efectos aquí relevantes las consideraciones médicas de índole diagnóstica, terapéutica y de tratamiento, aunque puedan ser de interés informativo e incluso científico, no son lo verdaderamente determinante ni decisorio en el presente y específico ámbito; sino que, a los concretos fines aquí relevantes, lo que verdaderamente importa (como es bien sabido) son las concretas limitaciones, mermas, menoscabos o déficits funcionales; es decir, no las dolencias o patologías clínicas, sino la concreta y efectiva proyección, repercusión o traducción funcional de aquéllas.

Por tanto, se desestima el motivo.

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico octavo de la sentencia recurrida.

Pues bien, hemos de efectuar las mismas consideraciones que en relación con el motivo anterior. La sentencia recurrida recoge en su relato fáctico una serie de informes, que reproduce a los efectos de constancia, pero finalmente no acoge su contenido, pues el menoscabo funcional que presenta el actor es el descrito en el ordinales fáctico quinto de la sentencia recurrida.

Una vez más hemos de insistir en que, en un procedimiento de estas características, lo verdadera relevante no es tanto el diagnóstico y tratamiento médico (lo cual sin duda podrá tener gran relevancia en el ámbito terapéutico, clínico y sanitario), sino la concreta y efectiva traducción funcional (en términos de déficits, mermas, limitaciones o menoscabos funcionales específicos) de las dolencias.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria vigesimosexta de la misma.

Básicamente se señala que el puesto de trabajo del actor tiene descrita la manipulación de cargas y la adopción de posturas forzadas, por lo que la limitación que parece el demandante debe considerarse de un 33% o más de su capacidad ordinaria, por lo que habría de declararse su incapacidad permanente parcial.

Pues bien, ante todo ha de indicarse que en nuestro sistema de Seguridad Social las calificaciones en materia de invalidez, incluido asimismo lo relativo a las Lesiones permanentes no invalidantes -que son una limitación o déficit inferior a la invalidez permanente-, gira en relación con la profesión habitual genéricamente considerada, y no en referencia a un determinado puesto de trabajo en una empresa concreta.

La jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada.

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012, según las cuales 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

Asimismo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 20 enero 2004 (rec 2496/03) tiene establecido que, en relación con la 'profesión habitual', ' según las sentencias de esta misma Sala de 10 de febrero y 6 de octubre de 1998 - recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia'.

Incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 26 octubre 2016 (rec 1267/2015) recuerda que 'La jurisprudencia ha señalado... que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'.

Pues bien: el Técnico en prevención de riesgos laborales, según el II Convenio colectivo nacional de servicios de prevención ajenos (BOE de 7 de octubre de 2017), puede estar incluido en los Grupos profesionales II o III según su antigüedad y experiencia.

El Grupo profesional II se define indicando que en este grupo se integran aquellas personas adscritas a puestos de trabajo cuyas tareas exigen un cierto grado de autonomía y responsabilidad en el ámbito de su competencia, y que requieren capacidad para resolver los supuestos técnicos o prácticos propios de su campo de actuación, siguiendo las directrices y criterios establecidos habitualmente en la empresa.

El Grupo profesional III viene dado porque en él se integran los puestos de trabajo cuyo desempeño exige un menor grado de autonomía y el seguimiento de instrucciones detalladas por la empresa y consistentes en operaciones básicas, simples repetitivas, mecánicas o automáticas, de apoyo o complementarias.

Tales actividades a que se refieren las transcritas descripciones convencionales, deben ponerse en relación con el objeto de las empresas de este sector, consistente en prestar servicios de formación, asesoría y consultoría relacionadas con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 31/1995 [o sea: a) El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa. b) La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley. c) La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia. d) La información y formación de los trabajadores, en los términos previstos en los artículos 18 y 19 de esta Ley. e) La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia. f) La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo].

Las limitaciones funcionales del actor conciernen a su extremidad superior izquierda, que está afectada en los siguientes términos:

-flexión activa 140°,

-flexión pasiva 155°,

-abducción 150°,

-RE: puede llevar la mano a la nuca,

-RI: llega a L4,

-dificultad para la carga de pesos por encima de la horizontal, así como movimientos forzados y repetitivos con dicho miembro superior izquierdo.

Poniendo en relación los referidos menoscabos con las exigencias funcionales propias de la profesión habitual del actor, hemos de llegar a la conclusión, como hace la sentencia recurrida, de que tales limitaciones no suponen una merma igual o superior a un tercio de la capacidad laboral ordinaria; debiendo insistirse en que, a estos efectos, ha de atenderse a la profesión genéricamente considerada, y no al concreto puesto de trabajo en una determinada empresa.

Por tanto, se desestima el motivo.

SEXTO.-Como último motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de de lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social y en la Orden ESS/1966/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes.

Básicamente se señala que la sentencia recurrida ha reconocido al actor el número 71 del baremo reglamentario en su importe mínimo, pero el recurrente entiende que debió aplicarse el baremo 72 ya que la limitación del hombro izquierdo afectaría también a la flexión del tronco que se realiza para compensar las limitaciones de movilidad del hombro.

Dicho baremo 72 se refiere a 'Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en más del 50 por 100'.

En el presente caso no consta que la limitación de la movilidad conjunta de la articulación sufrida por el actor sea superior al 50%, sin que la afirmación que se efectúa en el motivo aparezca recogida en el cuadro secuelar tenido por probado. Por consiguiente, la aplicación baremal correcta es la del número 71 efectuada por el órgano judicial de instancia.

Asimismo, en relación con la cicatriz que sufre el actor, considera que debió aplicarse el baremo 110 (Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, 540 a 2.130)

Pues bien, por lo que se refiere a la alegada cicatriz, la sentencia recurrida señala con valor fáctico que no ha quedado acreditada su entidad, y menos aún que afecte de manera significativa al patrimonio biológico del interesado. Estas consideraciones no han sido desvirtuadas en el recurso de suplicación.

Procede recordar al respecto lo indicado en la doctrina judicial, sabiendo mencionar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 julio 2014, recaída en recurso 2352/2012, en el sentido de que 'como señala la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2004 (recurso 1627/03 [RJ 2004, 2045]), '... para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por sus características o por las limitaciones funcionales que producen, afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad, no existiría daño indemnizable. La posible afectación apreciable deberá valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto que las padece, debiendo entenderse existe en todo caso cuando producen una deformidad antiestética, o que limitan la funcionalidad de la zona en que se hallan, o son dolorosas'.

En el presente caso, como ya hemos dicho, no consta la efectividad de la cicatriz que se alega, y menos aún que produzca una deformidad antiestética, ni que la propia cicatriz limite en algún aspecto la funcionalidad, ni que sea dolorosa.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Pedro Antonio frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 19 de Madrid de fecha 31 de mayo de 2019, en autos nº 1206/2017 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, mutua Fraternidad Muprespa, y Quirón Prevención S. L., en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 108319 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 108319.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.