Sentencia SOCIAL Nº 562/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 160/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0042782

Procedimiento Recurso de Suplicación 160/2020

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 909/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 562/20

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 6 de julio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 160/2020 formalizado por la letrada DOÑA ISABEL GARCÍA GARCÍA en nombre y representación de DON Prudencio, contra la sentencia número 333/2019 de fecha 25 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en sus autos número 909/2019, seguidos a instancia del recurrente frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, en procedimiento por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante D. Prudencio, ha prestado servicios para la empleadora demandada Comunidad de Propietarios PASEO000 nº NUM000 de Madrid, por tiempo indefinido, a jornada completa, desde el 1 de octubre de 1999, con categoría profesional de portero y salario mensual bruto de 2.221,15 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (26.653,84 euros anuales); que comprende la suma de 1.377,04 euros mensuales por doce pagas, más dos pagas extraordinarias de 1.076,96 euros. Además de 664,62 euros mensuales en concepto de salario en especie por uso de vivienda de portería.

SEGUNDO.- En fecha 21/09/17 el actor causó baja por incapacidad temporal, con agotamiento de los 365 días de subsidio más 180 días prórroga y apertura de expediente de incapacidad permanente el 28/03/19, habiendo recaído resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15/04/19 que deniega la incapacidad permanente con fundamento en tener la edad exigida en la fecha del hecho causante de la incapacidad y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, según lo exigido en el art. 195.1 de la LGSS (RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) con extinción de la prestación de incapacidad temporal, resolución ésta que es remitida a las partes para su conocimiento el 22 (la Comunidad de propietarios) y 24 de abril (el demandante).

TERCERO.- Tras el alta el 15/04/19 hasta el actor no se reincorporó a su puesto de trabajo, no ha percibido más el salario, ni lo ha reclamado hasta la presentación de la demanda.

CUARTO.- Durante la baja del actor hasta la actualidad, la demandada ha contratado los servicios de Cycle Facility Services Madrid S.L., para sustituir al demandante y ha continuado pagando las cotizaciones de Seguridad Social.

QUINTO.- Con fecha 21 de junio de 2019, la administración de la Comunidad de Propietarios remitió al actor por burofax una carta por la que le requiere a fin de que en plazo de siete días acredite su situación en relación al alta médica ya que la entidad gestora le advierte de que tiene todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

SEXTO.- En respuesta a dicho requerimiento, el 28 de junio de 2019 el actor responde también por burofax entregado el 1 de julio de 2019, que ha sido dado de alta según información recabada ante la el INSS (folio 44).

SEPTIMO.- En fecha 04-07-19 el actor recibió de la empresa demandada una carta de fecha 03-07-19 mediante burofax, del tenor siguiente:

'Estimado Sr.:

Le comunicamos que se ha procedido a la extinción del contrato de trabajo que le unía a esta Comunidad en la fecha indicada, finalizando la relación laboral que existía, toda vez que se agotó el periodo de 545 días de baja sin que causara alta médica e iniciándose por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social un expediente de Incapacidad Permanente en fecha 28-03-2019, del que adjuntamos copia.

Expediente en el que fue posteriormente denegada por la Directora Provincial del INS5 la prestación de Incapacidad Permanente con fecha 15-04-2019 por la causa de 'Tener la edad legal exigida, en la fecha del hecho causante de la incapacidad, y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, según lo establecido en el artículo 195.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2015)', del que adjuntamos copia que usted mismo nos facilitó.

En el propio escrito le daban la posibilidad de interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional si no estuviera conforme con la resolución adoptada por el INSS, circunstancia que nos consta no ha efectuado; como tampoco la solicitud de la pensión de jubilación que le indicaban en el escrito de fecha 24-04-2019, del que también adjuntamos copia.

Como quiera que, a pesar del requerimiento que se le efectuó en fecha 21-06-2019 mediante burofax para que aportase comunicación expresa del INSS sobre su situación en relación al alta médica, que no ha aportado y tras constatar que no ha tenido lugar tampoco en ningún momento de todo este período desde la denegación de la incapacidad permanente, la incorporación efectiva al puesto de trabajo, se ha considerado que son causas suficientes para proceder a la extinción de la relación laboral entre trabajador y Comunidad.

Aprovechamos para recordarle que desde este momento dispone de un periodo máximo de 60 días naturales para desalojar la vivienda de portería.

Lo que le comunicamos o efectos oportunos.'

SEXTO.- El actor reclama la cantidad de 3.128,29 euros, por los períodos, conceptos e importes que se relacionan en el escrito de la demanda y son los siguientes:

-salario julio/19 (4 días): 135,81 euros

-paga extra verano/19: 1.076,96 euros

-pp paga extra Navidad/19: 538,48 euros

-pp vacaciones/19: 1.377,04 euros

SÉPTIMO.- El demandante tiene 67 años de edad. Reúne todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y es propietario de tres viviendas en Madrid, dos adquiridas por compra y una tercera por herencia (folios 211 al 217).

OCTAVO.- La relación entre la demandada y el actor se rige por el convenio colectivo de empleados de fincas urbanas de Madrid.

NOVENO.- Por la demandante se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, en fecha 23 de julio de 2019, celebrándose el acto el día 21 de agosto de 2019, con el resultado de 'intentada y sin efecto', presentando demanda en fecha 21 de agosto de 2019, que fue repartida a este Juzgado el 23 de agosto.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Procede desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Prudencio, frente a la Comunidad de Propietarios PASEO000 nº NUM000 de Madrid, en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a la citada empleadora demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandante, habiendo sido impugnado por el letrado DON JESÚS TORTAJADA SALINERO en nombre y representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 24 de febrero de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del hecho probado tercero en la siguiente forma:

'Tras el alta el 15/04/19 hasta el actor no se reincorporó a su puesto de trabajo, no ha percibido más el salario en dinero, ni lo ha reclamado hasta la presentación de la demanda. Tras el alta el 15/04/19 continuó haciendo uso de la vivienda de portería.'

Lo que se inadmite porque ya se deduce del plazo que la comunidad le dio para desalojar la vivienda de portería, que consta en el hecho probado séptimo, que continuaba utilizándola, no teniendo además el dato trascendencia para alterar el signo del fallo.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 49.1.d) y k) y 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y 28 del convenio colectivo del empleados de fincas urbanas de Madrid, así como del 7.1 del Código Civil, afirmando que no ha habido dimisión por su parte, sino despido expreso mediante notificación escrita, por lo que niega la falta de acción, señalando que desde la denegación de la IP y hasta la comunicación de extinción laboral ha permanecido de alta en seguridad social y ha seguido cotizando por él la Comunidad y percibiendo su salario en especie al usar la vivienda, no abonándole el salario en metálico el mes de abril ni las vacaciones que tenía derecho a disfrutar, resaltando que en la comunicación de 21 de junio de 2019, la demandada le solicita que justifique estar en alta pero no le reclaman su incorporación al trabajo ni que justifique su no incorporación, habiendo remitido dentro del plazo que se le dio para ello de 7 días, burofax exponiendo que la resolución de denegación de la prestación de IP corresponde al alta médica, no reconociéndola como tal la Comunidad, por lo que en fecha 4 de julio le notifican la extinción del contrato, poniendo de relieve que después de dos meses y medio de tolerancia, en que se le mantuvo de alta, no le advirtieron por escrito de la finalización de la misma ni se le requirió para que volviese a trabajar, por lo que considera que ha habido un despido.

Conforme a lo anterior denuncia el actor infringidos los artículos 54.1 y 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y el 60 del convenio colectivo, en relación con el 108 de la LRJS, alegando que el despido incumple los requisitos formales y en todo caso que su conducta no constituye una infracción merecedora del despido, por lo que solicita que se declare improcedente.

Por último solicita que se le abonen 3.128,29 euros por salario de julio, paga extraordinaria de junio, paga de diciembre y vacaciones, según desglosa.

Por la empresa se pone de manifiesto de su escrito de impugnación que el trabajador no se incorporó a su puesto de trabajo por su exclusiva decisión, pese a que solo tenía que salir de la vivienda e incorporarse al mismo, no habiéndose tolerado nunca dicha situación, habiendo pasado casi tres meses desde el alta el 15 de abril de 2019 hasta la comunicación extintiva, no teniendo la Comunidad que requerirle para que volviese al trabajo sino hacerlo él que no tenía ningún impedimento para ello. Aduce que los hechos de la comunicación extintiva son claros y precisos y que no hay despido por la comisión de una infracción laboral, sino extinción por dimisión del actor al no reactivar su contrato de trabajo, cumpliendo, en todo caso, con las formalidades legalmente exigidas. Y en cuanto a la reclamación salarial considera que no se ha devengado al no haberse reincorporado al trabajo.

Del relato de hechos probados hemos de resaltar lo siguiente:

1º) Tras el periodo de incapacidad temporal del actor, se le deniega la incapacidad permanente por tener edad para jubilarse con fecha 15 de abril de 2019, siéndole notificada la resolución el día 24 de abril de 2019.

2º) Tras dicha notificación el actor no se incorporó a su puesto de trabajo pese a habitar en una vivienda de la Comunidad donde prestaba sus servicios.

3º) El 21 de junio de 2019 la administración de la Comunidad requiere al actor para que en siete días acredite su situación en relación al alta médica.

4º) Siete días después el demandante responde comunicando que ha sido dado de alta.

5º) El 4 de julio la empresa le comunica que se ha procedido a la extinción del contrato tras agotar el periodo de IT porque no ha comunicado su situación en relación con el alta médica ni se ha incorporado, instándole a desalojar la vivienda de portería.

Por tanto el actor tras agotar el periodo de incapacidad temporal no se incorporó a su puesto de trabajo, transcurriendo más de dos meses sin que lo hiciera, sin efectuar manifestación alguna a la empresa, situación que examina el Tribunal Supremo en sentencia de 22-10-1991, rec. 1075/1990, estableciendo lo siguiente:

'SEGUNDO.- Prescindiendo de las peculiaridades que en el presente caso se producen como consecuencia de la actuación de las gestoras -se inicia un expediente de declaración de invalidez permanente cuando ya se había producido un alta médica por entender que el trabajador podía reincorporarse al trabajo-resulta apreciable la necesaria identidad entre el supuesto debatido y el que resuelve la Sentencia de la Sala de 27 de junio de 1983 aportada como termino de comparación. Se decidió en ésta un caso en el que el trabajador fue dado de alta médica con propuesta de declaración de invalidez permanente (20 de agosto de 1979) y las Comisiones Técnicas Calificadoras, en resoluciones de 25 de enero de 1980 y 22 de junio de 1981, declararon la inexistencia de invalidez permanente en decisión que fue confirmada por la Magistratura de Trabajo en Sentencia de 5 de mayo de 1982 . Al día siguiente de la notificación de esta sentencia se instó por el trabajador su incorporación a la Empresa, negándose esta por considerar extinguida la relación laboral. La sentencia de la Sala estimó el recurso del actor y declaró nulo el despido. La sentencia considera que la suspensión del contrato no termina con las resoluciones de las Comisiones Técnicas Calificadoras sino que, cuando éstas son impugnadas en vía judicial, se mantiene el efecto suspensivo hasta que se dicte resolución firme. La sustancial identidad de los supuestos contemplados en las sentencias que se comparan es clara. Las partes son diferentes, pero se encuentran en la misma situación y también son en lo esencial iguales los hechos, fundamentos y pretensiones que delimitan las dos controversias. Esa identidad se construye únicamente a partir de los datos que constan en la sentencia recurrida sin entrar por tanto en los que se derivarían de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander de 9 de julio de 1990 . La naturaleza y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no permite revisar en el los hechos de la sentencia recurrida. Esta ha de compararse sin modificaciones fácticas con la que se ofrece como término de referencia a efectos de pronunciarse sobre la existencia de contradicción y de examinar, en su caso, sobre esta identidad de los supuestos de hecho, la concurrencia de la infracción legal que se denuncia y el quebranto que de ello se deriva para la interpretación del Derecho. Por otra parte, la identidad de las controversias desaparecería -y con ella la contradicción presupuesto del recurso- si hubiese de tomarse en cuenta la situación resultante de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander de 9 de julio de 1990 .

TERCERO.- Establecida la contradicción en los términos a que se ha hecho referencia, ha de examinarse ahora si existe la infracción legal que se invoca del art. 45.1. c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 55.1.4 y 6, del mismo texto legal . Para ello es conveniente comenzar precisando el alcance de la infracción denunciada, pues a ella ha de ceñirse la respuesta de la Sala sin que sea posible decidir sobre cuestiones distintas de la que propone el único motivo formalizado por el recurrente. Lo contrario supondría una actuación de oficio de la Sala a la que se opone no sólo la naturaleza de este recurso, sino las exigencias que se derivan del principio de contradicción y del derecho a la defensa de la parte recurrida. La posición del recurrente es inequívoca. En primer lugar, considera que la sentencia recurrida contradice la doctrina que establece que 'la relación queda suspendida no sólo hasta la resolución definitiva en vía administrativa, sino que interpuesta contra ella demanda ante la Magistratura continúa la suspensión ante la sentencia firme 'Luego, al desarrollar la denuncia de infracción, entiende que 'la cuestión debatida se reconduce a determinar si la suspensión de la relación laboral finaliza en el momento de serie notificada al trabajador la resolución administrativa por la que le dan el alta médica (y en este caso también la resolución por la que le deniegan la situación de invalidez permanente)o bien si recurrida tal resolución, primero en vía administrativa y posteriormente en vía jurisdiccional, la suspensión finaliza una vez que exista resolución firme en vía jurisdiccional 'De esta forma se acota el ámbito del debate al problema de determinar si el acto administrativo que pone fin a la incapacidad laboral transitoria ha de ser o no firme para desplegar efectos sobre la suspensión del contrato de trabajo. Quedan, por tanto, al margen del recurso otros posibles aspectos que pudieran haber afectado a la determinación de si la falta de reincorporación al trabajo del recurrente en las circunstancias que detalla la relación fáctica puede considerarse como una actuación suficientemente concluyente a efectos de apreciar una voluntad tácita de desistir de la relación o a la eventual existencia, pese al alta médica y a la resolución recaída en el expediente de invalidez permanente, de una situación efectiva de incapacidad temporal que impidiera la reincorporación al trabajo. En concordancia con este planteamiento la infracción se refiere al art. 45.1. c) del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.4 del mismo texto legal , y la contradicción se sitúa en relación con la doctrina sobre la exigencia de firmeza del acto que pone fin a la incapacidad laboral transitoria y no con la que subraya el carácter concluyente de la conducta en que se manifiesta el abandono; cuestión que, por cierto, también aborda la Sentencia de 27 de junio de 1983 en su fundamento jurídico primero.

La Sala ha de dar respuesta al recurso en los términos en que éste ha sido planteado, siguiendo la línea iniciada en la suplicación. La única cuestión objeto de debate aquí es, por tanto, la relativa a si la terminación de la suspensión del contrato requiere la firmeza del acto administrativo que aprecia extinción de la situación de incapacidad temporal, es decir, si por la simple impugnación de este acto, el trabajador continúa exonerado de la obligación de trabajar hasta que se dicte sentencia firme por el orden jurisdiccional social. Sólo a este punto -claramente distinto del relativo a si la falta de reincorporación puede en las circunstancias del caso considerarse abandono- queda referida la unificación de doctrina en una argumentación que el relevante en el orden decisorio, pues la voluntad extintiva se ha asociado aquí a la falta de reincorporación al trabajo, por lo que en la ratio decidendi de la resolución de suplicación y de la de instancia esa voluntad desaparecería si el trabajador continuara exonerado de prestar trabajo por carecer de firmeza los actos que han declarado el fin de la incapacidad temporal . Planteado así el problema hay que comenzar señalando que no existe sobre el mismo una doctrina suficientemente consolidada de la Sala. La Sentencia de 27 de junio de 1983 considera que la suspensión del contrato de trabajo no termina cuando la resolución administrativa declara que el trabajador no está afecto de incapacidad permanente total o absoluta, aunque estas resoluciones tengan carácter de definitivas, y añade que estos acuerdos limitan su ejecutividad a las materias de Seguridad Social y no al contrato de trabajo, que queda suspendido no sólo hasta la resolución administrativa de carácter definitivo, sino hasta que interpuesta demanda en vía judicial se dicta sentencia firme. Esta exigencia de la firmeza en la resolución que pone fin a la situación de incapacidad temporal -incapacidad laboral transitoria o invalidez provisional- se reitera también en otras sentencias de la Sala. Así las Sentencias de 4 de febrero y 12 de noviembre de 1986 establecen que mientras la decisión que pone fin a la incapacidad no sea firme la suspensión subsiste con las consecuencias inherentes a la misma. Sin embargo, en alguna sentencia, como la de 16 de mayo de 1986 , se reconoce que la ejecutividad de las resoluciones administrativas se proyecta sobre la relación laboral y la doctrina más reciente de la Sala se orienta también en esta dirección. La Sentencia de 7 de junio de 1988 declara que la suspensión termina desde el momento en que se dicta resolución administrativa reconociendo una incapacidad permanente parcial. La Sentencia de 20 de octubre de 1988 excluye la aplicación de la Orden de 20 de mayo de 1952 y señala que 'el art. 45.1. c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causas de suspensión del contrato de trabajo las situaciones de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional; y si bien estas causas suspensivas se mantienen hasta que -producida el alta médica con propuesta de invalidez permanente- recaiga resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre la invalidez propuesta, si dicha resolución declarase al trabajador en grado de invalidez permanente total, absoluta o gran invalidez, el contrato se extingue (art.49.5) pero si es declarado en grado de invalidez permanente parcial, termina simplemente la situación suspensiva y el trabajador debe reintegrarse a su trabajo'. Aunque tanto esta sentencia como la de 7 de junio de 1988 aluden a que la sentencia de la Magistratura mantuvo el criterio administrativo, se trata de un razonamiento adicional que no altera en la conclusión principal sobre los efectos de la resolución administrativa. Por último, la Sentencia de 15 de noviembre de 1990 establece que las resoluciones administrativas son inmediatamente ejecutivas sin que las reclamaciones judiciales que contra las mismas procedan suspendan su ejecución por lo que 'la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que dio por concluida la invalidez provisional sin sujeción a invalidez permanente alguna no quedó suspendida por las posteriores reclamaciones de la empresa contra ella'

Esta es la tesis que ha de prevalecer en lo que se refiere a las resoluciones que ponen fin a la situación de incapacidad temporal, apreciando la aptitud laboral del trabajador. Hay que aclarar, sin embargo, que las declaraciones administrativas de los grados de invalidez que menciona el art. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores requerirían otra consideración, pues en ellas lo que se constata es la permanencia de la falta de capacidad para el trabajo.

Como establecen, de una parte y con carácter general, los arts. 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el art. 9.2 del Real Decreto 2609/1982, de 4 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de Seguridad Social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el art. 45.1. c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la Seguridad Social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento- cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la Empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.'

jurisprudencia aplicable, mutatis mutando, al supuesto que nos ocupa, en el que ni siquiera el trabajador impugnó la resolución que no le declaraba en situación de incapacidad permanente, por lo que a partir de la misma quedó sin efecto la suspensión del contrato y tenía la obligación de incorporarse a su puesto de trabajo y ni lo hizo ni puso en conocimiento de la empleadora ninguna circunstancia que le pudiera exonerar de ello, habiendo sentado el Alto Tribunal jurisprudencia en cuanto al abandono como dimisión tácita, que se recoge en la sentencia de 27-06-2001, rec. 2071/2000, como sigue:

'CUARTO.-

Esta Sala, en su sentencia de 21 noviembre 2000 (rec. 3462/99 ), se ha ocupado de la materia.

En su fundamento jurídico cuarto hace ver que: 'Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras:

Una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ('facta concludentia'). Nuestro Código civil alude a esta distinción en ocasiones varias. Así, en el art. 999 : la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita; es tácita la que se hace por 'actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar'; art. 1311: la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente; se entenderá que hay confirmación tácita, si quien teniendo conocimiento de la nulidad y derecho a invocarla 'ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; art. 1566 EDL 1889/1: un contrato de arrendamiento se entiende tácitamente reconducido por la simple continuidad en el disfrute por el arrendatario de la cosa durante cierto tiempo.

Es claro que el establecimiento de las declaraciones de voluntad tácitas se consigue con acudimiento al mecanismo de las presunciones de hombre, a que se refiere el art. 1253 del Código civil , cuando exige que entre el hecho demostrado y aquel otro que se trata de deducir 'haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de 'datos inequívocos' ( STS 5 diciembre 1964 ); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias 'se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado' ( STS 30 noviembre 1953 ); o lo que es lo mismo: que sean 'actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada' ( STS 30 noviembre 1957 ).

Añadiéndose en su fundamento jurídico quinto que:

'En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a ésta última, cabe recordar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'.

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 . También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo , esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente.

La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

por lo que en fin, conforme a la transcrita doctrina unificada el abandono durante un periodo tan dilatado y sin manifestación alguna a la empresa de una voluntad de mantener la relación laboral, pese a que habitaba la vivienda de la portería donde había de desempeñar sus funciones, ha de interpretarse como un desistimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, como hizo la empleadora y como acertadamente ha considerado la juzgadora a quo.

En cuanto a la reclamación salarial, no señala el recurrente la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, debiendo partirse de la relación fáctica de la sentencia de la que no se colige deuda alguna. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente intente su revisión por el cauce del artículo 193 b) y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS, extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas, por lo que al no cumplir el actor con las formalidades del recurso procede la desestimación de esta petición, si bien debe señalarse que es evidente que el actor no ha prestado servicios en el mes de julio que reclama ni ha devengado pagas extraordinarias al haber permanecido en situación de incapacidad temporal, no constando hecho alguno respecto de las vacaciones que dice le corresponden, por lo que, en fin, el recurso se desestima íntegramente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 160/2020 formalizado por la letrada DOÑA ISABEL GARCÍA GARCÍA en nombre y representación de DON Prudencio, contra la sentencia número 333/2019 de fecha 25 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en sus autos número 909/2019, seguidos a instancia del recurrente frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, en procedimiento por despido y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0160-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0160-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.