Sentencia Social Nº 563/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 480/2007 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00563/2007

Rec. Núm. 480/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a dieciocho de junio de dos mil siete.

En los recursos de suplicación interpuestos por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. y por el Ayuntamiento de Santander SEMAS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro siendo demandados AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. y otro sobre contrato de trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. - El actor, D. Alejandro , viene prestando sus servicios profesionales para la empresa codemandada AQUALIA, GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A. con antigüedad desde el 4 de Diciembre de 1989, ostentando la categoría profesional de Operador de Planta y percibiendo un salario mensual de 2600 euros.

2º.- El demandante desempeña su trabajo en la ETAP de El Tojo.

3º.- Desde el 1 de Abril de 2006 el Servicio de Abastecimiento y Saneamiento del agua de Santander es gestionado por AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A. en virtud de adjudicación por concurso público subrogándose la empresa en todos los derechos y obligaciones de todos los trabajadores que prestaban servicios por el S.E.M.A.S.

4º.- El Servicio Municipal de Abastecimientos de Agua y Saneamiento de Santander presta los 365 días al año y durante las 24 horas del día.

5º.- Los trabajadores realizan trabajos a turnos. Hay cinco turnos de trabajo denominados A-B-C-D- E y un turno denominado F que es el correturnos.

6º.- Durante el año 2005 el actor ha tenido asignado el turno de trabajo "E" y en el año 2006 el turno "F".

7º.- El demandante desde el 27 de Julio al 31 de Diciembre de 2005 ha trabajado los siguientes Domingos: 14, 21 Y 28 de Agosto; 4 de Septiembre, 16 de Octubre, 13, 20 Y 27 de Noviembre; 4 y 25 de Diciembre.

Del 1 de Enero al 17 de Julio de 2006 ha trabajado los siguientes Domingos:

8 Y 29 de Enero; 12 de Febrero, 23 de Abril; 14 y 28 de Mayo.

8º.- Durante el año 2005 el actor prestó servicios 222 días y un total de 1776 horas, siendo las horas de trabajo previstas en el Convenio Colectivo de 1780 horas, y la diferencia por estar a disposición del Servicio.

9º.- Obra en autos y se dan por reproducidos el Calendario laboral del año 2005 Grupo de Trabajo E y del año 2006, Grupo de Trabajo F.

10º.- A las relaciones laborales de las partes resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Servicio Municipalizado de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Santander.

11º.- Se ha celebrado acto de Conciliación ante la UMAC el 4 de Septiembre de 2006 que se tuvo por intentado Sin Efecto y se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, estimando la demanda, condeno a la empresa demandada, "Aqualia Gestión Integral del Agua" y al Ayuntamiento de Santander a abonar al actor la suma de 2311.20 euros por los conceptos reclamados en la demanda, y frente a esta resolución judicial, se alzan en suplicación la representación Letrada tanto de la empresa Aqualia como la del Ayuntamiento demandados para solicitar, en el primer caso y desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado indebidamente, solicita la revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

El Ayuntamiento demandado, con idéntica pretensión revocatoria, articula, a su vez, dos motivos para interesar, en el primero de ellos, la revisión del ordinal séptimo del relato de instancia, en tanto que el segundo lo destina a la censura jurídica de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso, dada la trascendencia que puede tener sobre la decisión del mismo, es preciso pronunciarse sobre la admisión del documento aportado para su unión a los autos, junto con el escrito de formalización del recurso suplicación, por la empresa recurrente. Se trata de una copia de solicitud de permiso o licencia para el día 4 de diciembre de 2005, atribuida por la empresa al demandante.

El Art. 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos, que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy artículo 270, en relación con el 460.1, ambos de la L.E.C.- 2000 - o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria, dispondrá lo que proceda.

El precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de junio de 2001, 11 de noviembre de 2003 y 22 de abril 2004 y Auto de 14 de febrero de 2003 ) en el sentido de que el Art. 231.1 de la L.P.L . sienta una regla general en virtud de la cual "... la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de los recursos. Esto es consecuencia, sin duda, del carácter de extraordinarios con el que ambos vienen legalmente configurados, de tal suerte que, sólo con carácter excepcional, es posible atacar a través de ellos la relación de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia. Con esta misma excepcionalidad permite el citado precepto admitir algún documento, pero condicionada la admisión a que el mismo se encuentre en alguno de los supuestos comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se refiere a la del año 1981, por lo que hoy día ha de tenderse la cita referida al artículo 270 de la actualmente vigente Ley 1/2000 de 7 de enero , de contenido similar al de su citado precedente legislativo), y a condición también -esto es, concurrente con la anteriormente dicho- de que el documento de que se trate "contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental". Así pues, sólo dentro de este estrecho marco está legalmente permitido al Tribunal la admisión de documentos en el trámite del recurso que aquí nos ocupa, exigiendo además la normas conceder audiencia a la parte adversa antes de acordar lo pertinente acerca de la admisión o inadmisión del documento o documentos presentado. Si no concurrieran los dos requisitos antes mencionados, la Sala viene legalmente obligada a rechazar el documento o documentos de referencia, pues no puede olvidarse que las normas procesales son de orden público, por lo que los órganos judiciales deben necesariamente cumplirlas y hacerlas cumplir, ya que a través del cauce en ellas marcado manda a dichos órganos ejercer su potestad jurisdiccional el artículo 117.3 de la Constitución Española".

En el presente caso, se trata de un documento de fecha 12 de noviembre de 2005, esto es, de fecha anterior a la demanda y al acto del juicio; resulta, por tanto, manifiesta la evidencia sobre hechos ya ocurridos y que como pertenecientes al pasado debían haber sido recogidos -máxime cuando habían sido, ya, alegadas, en el escrito inicial del proceso- en el expediente administrativo, lo que determina que no encuentre debido encaje para su admisión en el actual Art. 270.1.3º , relativo a los documentos que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designación expresada en el párrafo segundo del Art. 265.2 , y, en consecuencia, no procede acceder a lo solicitado por la parte recurrente y unir a los autos el documento interesado.

SEGUNDO.- Solicitan ambos recurrentes, en el primero de los motivos de sus respectivos recursos, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, concretamente, el que figuran bajo el ordinal séptimo para que se adicione un párrafo en el que se haga constar que entre el lunes y el jueves de la semana siguiente a cada uno de los domingos señalados en el referido ordinal, el actor siempre disfruto de una secuencia de días de descanso, de los cuales, el primero de cada secuencia, correspondía al descanso compensatorio del domingo trabajado, concretamente habrían tenido tal carácter los descansos disfrutados los días 15, 23 y 31 de agosto, 9 de septiembre, 20 de octubre, 14 y 23 de noviembre y 1 y 26 de diciembre del año 2005, teniendo el mismo carácter los días 11 y 30 de enero, 15 de febrero, 26 de abril, 15 de mayo y 1 de junio de 2006.

El motivo así formulado se halla avocado al fracaso, en primer lugar y con carácter general, porque el contenido de los documentos en los que los recurrente se apoyan, los calendarios laborales de los años (folios 85 y 99 de las actuaciones), se da por íntegramente reproducido en el ordinal noveno de la resolución impugnada, y sobre que la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió el Juzgador "a quo", ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la LPL , según es de ver en reiterada doctrina de suplicación, de las que son exponentes, entre otras muchas las sentencias de esta Sala de 19 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2003 , no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba, sino que los recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del relato histórico por la que, al entender de la parte, resulta más conveniente a los particulares intereses que postula.

Pero es que además constituyendo el objeto de la contienda determinar si el actor ha disfrutado o no del descanso compensatorio a los domingos trabajados, la inclusión en el relato fáctico de una expresión en al que se diga que si los disfruto -teniendo en cuenta el fondo del asunto controvertido- no es un simple hecho, sino que constituye una auténtica valoración jurídica, impropia de figurar en un hecho probado, y, en consecuencia, no se puede acoger la redacción alternativa propuesta en cuanto supone un claro anticipo o predeterminación del fallo.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, denuncian ambos recurrentes la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 4.2 del Convenio Colectivo del Servicio Municipalizado de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Santander (SEMAS), en relación con lo dispuesto en los arts. 34,36 y 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y por inaplicación de los Arts. 2.3 y 4 y 3.10 del referido convenio de empresa.

Establece el Art. 4.2 del convenio colectivo que "Teniendo en cuenta el carácter de Servicio Público del SEMAS y los turnos de servicio continúo en ellos establecidos, solamente descansarán los domingos y festivos el personal no imprescindible. Todo trabajador que efectúe en domingo su turno de servicio, tendrá un descanso compensatorio de un día, cuyo disfrute se realizará entre lunes y jueves de la semana siguiente", y, a su vista, argumentan las recurrentes que el precepto debe entenderse en relación con el descanso semanal al que tienen derecho todos los trabajadores; es decir, al igual que los trabajadores en jornada continua de mañana descansan el domingo, el trabajador que en razón a desempeñar su trabajo en régimen de turnos venga obligado a trabajar en domingo, ha de tener un día de descanso compensatorio en otro día de la semana, lo que al presente acontece, pues estando sometido el trabajador a un régimen de trabajo a turnos, no solamente ha disfrutado en la forma prevista en el precepto transcrito el descanso compensatorio, sino que tampoco ha sobrepasado el numero de horas de trabajo al año, conforme las previsiones establecidas en el Art. 2.3 del convenio, relativo a la jornada laboral, a cuyo tenor no todos los trabajadores de la empresa tienen establecida la misma jornada de trabajo, pues aquel discierne tres tipos de jornadas diferentes en atención a la forma de desarrollarse la misma, determinando que "La jornada laboral para el personal del SEMAS queda establecida en las tres modalidades siguientes:

Jornada continúa de mañana.

Jornada continúa de tarde.

Régimen de turnos.

El personal en jornada continua de mañana realizará el total de horas anuales correspondientes a todas las jornadas laborales disponibles en el año de lunes a viernes con los horarios establecidos en el artículo 2.5 .

El personal en jornada continua de tarde realizará un total de horas anuales igual al de la jornada continua de mañana más 105 horas en jornadas de lunes a domingo incluso festivos con los horarios establecidos en el artículo 2.5 .

El personal en régimen de turnos realizará un total de horas anuales igual al de la jornada continua de mañana mas 120 horas en jornadas de lunes a domingo incluso festivos con los horarios establecidos en el artículo 2.5 .".

La cuestión que se suscita en el presente procedimiento ya ha sido resuelta por la sentencia de la Sala de 28 de siembre de 2006 (rec. 1007/2006 ) en el sentido de considerar que "... habida cuenta la singularidad del servicio de turnos por razón de la actividad ya dicha de servicio público, no habiéndose superado en el caso del actor la duración máxima de la jornada de trabajo, tanto en su cómputo diario, cuanto en su cómputo anual, ninguna cantidad tiene derecho a percibir en concepto de horas extraordinarias, artículo 3.12 del Convenio Colectivo vigente. Debe añadirse que por razón de la naturaleza del trabajo y jornada laboral, el Convenio Colectivo prevé los pluses de nocturnidad (Art. 3.9 ) y de trabajo en festivo (Art. 3.10 ) y dispone de un complemento salarial por trabajo a turnos (Art. 3.4 ). En consecuencia no se asume el razonamiento que complementa la sentencia de que quien trabaje en domingo deberá en cómputo anual trabajar menos horas, en referencia a quien no trabaje en domingo."

Criterio, que como es obvio, ha de mantenerse asimismo en la presente alzada, pues no cabe olvidar que la cuestión que aquí se suscita es la relativa al derecho al descanso semanal que se establece en el Art. 37.1 del Estatuto de los Trabajadores , norma que configura la interrupción semanal del trabajo como una norma mínima y así lo expresa en el inciso "descanso mínimo semanal". Ahora bien, conviene destacar que tal configuración del descanso semanal como derecho mínimo de carácter necesario es diferente según nos refiramos a la duración del periodo o a su régimen concreto de disfrute. Así, si nos referimos a la duración del descanso, su configuración legal es rígida en indisponible por las partes; sin embargo, si nos atenemos al modo de disfrute del descanso, éste se puede ordenar flexiblemente. Se puede decir, por tanto, que la regla general contenida en el precepto legal citado en el sentido de que el descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo, es una proclamación general, puesto que es posible que puedan existir sistemas de disfrute distintos, y así se prevé expresamente en su párrafo segundo cuando advierte que "resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el apartado 7 Art. 34 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas".

Tratándose, como al presente sucede, de un régimen de trabajo a turnos durante los siete días de la semana, habrá que estar en primer lugar los establecido en la normativa específica sobre descansos alternativos y en general sobre "jornadas especiales" contenida en el RD 1561/1995 de 21 de septiembre. El Art. 2.1 . de la norma reglamentaria admite en determinados sectores o ramas de producción "reducciones" de "los descansos entre jornadas y semanal previstos en los artículos 34, apartado 3 y 37, apartado 1 del Estatuto de los Trabajadores ", si bien tales reducciones "deberán ser compensadas mediante descansos alternativos, de duración no inferior a la reducción experimentada, a disfrutar en los períodos de referencia que en cada caso se señalen, en la forma que se determine mediante acuerdo o pacto". Una de las modalidades posibles de descanso alternativo es que la totalidad o parte del mismo "pueda acumularse para su disfrute conjuntamente con las vacaciones anuales" si así se pacta en convenio colectivo. Añadiendo que, en todo caso, "el disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del Art. 18 ".

De esta manera la norma reglamentaria habilita nuevos sistemas de computo del descanso semanal, permitiendo la sucesión de la interrupción semanal del trabajo por periodos de referencia de hasta cuatro semanas, estableciendo así una excepción a la acumulación bisemanal prevista legalmente. En concreto, para el supuesto de régimen de trabajo a turnos el Art. 19.1 del RD 1561/1995 establece que "...cuando así lo requiera la organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hasta cuatro semanas el medio día del descanso semanal previsto en el apartado 1 del Art. 37 del Estatuto de los Trabajadores , o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana".

Ahora bien, esta flexibilización del régimen común de descanso semanal, cuyo fundamento mismo se halla en el régimen especifico de prestación de servicios en las jornadas especiales, viene a su vez supeditada a la observancia de determinadas exigencias, y, de modo particular, habrá que estar a la regulación especifica que al efecto se establezca en la negociación colectiva.

La Directiva 1993/104 / C.E., de 23 de noviembre de 1993 , que en este aspecto no ha sido modificada por la Directiva 2000/34 / C.E., de 22 de junio de 2000, contempla en su artículo 17-2-1º entre las excepciones a las garantías del descanso establecidas en los artículos 3,4,5,6 y 16 , los servicios de producción, de transmisión y de distribución de gas, agua o electricidad; servicios de recogida de basuras o instalaciones de incineración, pero con el condicionamiento de que mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate.

Pues bien, el Art. 4.2 del convenio colectivo señala como día de descanso remunerado y compensatorio, en el caso de trabajadores sometidos a un régimen de jornada a turno que hayan tenido que trabajar en domingo, un día de la semana siguiente a disfrutar entre el lunes y el jueves de acuerdo con el calendario laboral (cuadrante) elaborado a principios de cada ejercicio anual por la empresa.

En el presente caso si nos atenemos al relato fáctico de instancia y analizamos los cuadrantes referidos al periodo reclamado, se observa que en el mes de julio el actor trabajo el día 14 de agosto y descanso a continuación los días 15, 16 y 17; volvió a trabajar en domingo el día 21 y descaso los días 23, 24 y 25; trabajo el día 28 y descanso los días 31 y el 1, 2 y 3 de septiembre; secuencia que se repite a lo largo de todos los meses examinados; así en el mes septiembre trabajo el día 4 y descanso los días 9, 10 y 11; en el mes de octubre trabajo 18 días y descanso 13; en noviembre trabajo el día 13 y descanso los días 14, 15, 16 y 17; trabajo el día 20 y descanso los días 23, 24 y 25; trabajo el 27 y descanso el 1, 2 y 3 de diciembre; trabajo el día 4 de diciembre y descanso los días 9, 10, 11 y 12; trabajo de nuevo el 25 y volvió a descansar los días 26, 27 y 28.

Este mismo resultado se obtiene en el año 2.006 así en el mes de enero se observa que trabajó 16 días y descansó 15; en el mes de febrero a 16 días de trabajo le corresponden 12 de descanso, en el mes de marzo a 5 días de trabajo le corresponden 2 de descanso; en abril la proporción es de 10 y 11; en mayo de 23 y 8. En este año concretamente los días de trabajo de acuerdo con el calendario anual (folio 85 de las actuaciones) habrían ascendido a un total de 200, que, por 8 horas de trabajo diarias, arrojan un total de 1.600 horas trabajadas.

En consecuencia, con la salvedad de que el descanso compensatorio correspondiente al día 4 de septiembre de 2005 no se disfruto en el lapso de tiempo acordado sino el viernes siguiente, no se observa incumplimiento alguno en relación con lo acordado en el convenio colectivo, ni tampoco, como se ha visto, que venga trabajando más horas de las paccionadas en cómputo anual y, en consecuencia, el motivo y el recurso han de ser estimados, al ajustarse el régimen de descanso semanal a lo establecido en las normas legales y convencionales de referencia.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por la empresa "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A." y el Ayuntamiento de Santander, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Santander con fecha 18 de diciembre de 2.006, en los autos 540/2006, que revocamos, y desestimando la demanda formulada por D. Alejandro contra la empresa recurrente, en reclamación sobre descansos compensatorios, absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0480/07, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.