Sentencia Social Nº 563/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2011/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002011/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00563/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027259, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002011 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

Recurrido/s: Silvio , TECONSA SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000923 /2005

Sentencia número: 563/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2011/2008, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en

nombre y representación de ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES

DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 26-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de

MADRID en sus autos número DEMANDA 923/2005, seguidos a instancia de Silvio frente a ASEPEYO -

MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151,

TECONSA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

en reclamación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, siendo

Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO. D. Silvio, nacido el 30.7.1965, de profesión encargado de obra en la empresa TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCION, S.A., en agosto de 2004 sufrió un accidente de trabajo, rotura cuerno posterior menisco interno rodilla izquierda, siendo operado el 27.9.2.004;el proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo ha durado de 21.9.2004 a 31.12.2004, fecha en que la MUTUA estima que las molestias derivan de condropatía rotuliana. A principios del año 2005, es atendido en el Hospital Severo Ochoa y causa baja con el diagnóstico de condropatía rotuliana, por enfermedad común el 12.1.2005, proceso que ha dado lugar a las resoluciones dictadas en el expediente de evaluación de la incapacidad de 12 de julio y 19 de septiembre, la primera denegando la declaración de incapacidad permanente y la segunda desestimando la reclamación previa formulada contra el mismo.

Ante la persistencia de dolores, el paciente es operado en el Hospital Severo Ochoa el 3.11.2005, realizándose artroscopia, comprobando: rotura del cuerno posterior del menisco interno, plica sinovial y condropatía rotuliana, realizándose meniscectomía-artroscopia y resección de la plica.

SEGUNDO. El 23 de junio de 2006, el actor precisa caminar con ayuda de bastón inglés; presenta dolor pararotuliano en ambas rodillas, cepillo rodilla derecha positivo.

En 14.3.2006, presenta meniscos con morfología normal, ligamentos íntegros, "se identifica desplazamiento lateral de la rótula con disminución del espacio femoropatelar externo y adelgazamiento del cartílago articular rotulial, imagen compatible con condropatía de bajo oral".

Está propuesto nuevo tratamiento quirúrgico de rodilla derecha por condropatía rotuliana síndrome de hiperpresión rotuliano externo (folio 177).

TERCERO. Debe evitar pesos, hacer esfuerzos.

CUARTO. El día 24 de agosto de 2004, el trabajador iba andando por la obra. Al girarse notó un fuerte pinchazo en la rodilla izquierda, lo que se consideró como accidente sin baja. Prestaba servicios para la empresa TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCION, S.A. y en aquella fecha e1 riesgo de accidente se cubre por ASEPEYO (folio 190).

QUINTO. La base de cotización para 1a Incapacidad Permanente Parcial es de 2.731,50 euros, base de cotización diciembre 2004.

Esta base se aplica tanto a enfermedad común como a accidente de trabajo.

SEXTO. Causa baja por incapacidad temporal. el 21 de septiembre de 2004 y alta el 1 de diciembre de 2004. Se hace constar en el parte médico como fecha de accidente 25 de agosto de 2004 (folio 192). El alta es por curación.

El 25 de agosto, recibe asistencia y consta historia clínica que, el 24 de agosto de 2004, a las 16:30 h., al subir una escalera sufrió rotura en menisco interno (folio 193).

SEPTIMO. Causa baja el 12.2.2005 y alta médica el 31 de mayo de 2005 por propuesta de invalidez por condromalacia rotuliana por enfermedad común.

Fue examinado por la Comisión de Evaluación médica de Incapacidades; se elabora informe por el médico evaluador el 28 de junio de 2005.

Se dictó resolución en fecha 12 de julio de 2005 denegando la incapacidad permanente (folio 87) derivada de enfermedad común.

OCTAVO. El 13 de julio de 2005, causa baja por enfermedad común y alta el 11.7.2006 (folio 211) y se dicta resolución, el 25 de octubre de 2006, denegando la incapacidad (folio 212) y fue tratado por contingencias comunes (folios 211, 213 a 216).

NOVENO. El actor presenta:

"Ruptura traumática del menisco interno rodilla izda. Artroscopia en 9-04. Condropatia rotuliana grado II". (Folio 87).

"En el momento actual presenta dolor en ambas rodillas, más acentuado en la izquierda, el dolor aumenta con movimientos contraresistidos de cuadriceps e isquiotibiales cepillo 3 positivo y doloroso". (Folio 97).

Leve asimetría volumétrica de muslo izquierdo, no derrame, la movilidad está conservada.

El 3 de noviembre de 2005, ha sido intervenido de la rodilla, comprobando rotura del cuerno posterior del menisco interno, plica sinovial y condropatía rotuliana.

DECIMO. Consta expediente. Se acuerda la nulidad de actuaciones por el Tribunal Superior de Justicia.

DECIMO-PRIMERO. Comparecen las partes.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Previa desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la MUTUA ASEPEYO, y estimando la demanda, declaro a D. Silvio en Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir como indemnización 65.556 euros a tanto alzado, y se condena a la MUTUA ASEPEYO a su pago, debiendo las partes estar y pasar por esta resolución.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ASEPEYO, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Silvio y por el T.G.S.S. y el I.N.S.S.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-4-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-5-8 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 65.556 Euros con cargo a ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, interpone la Mutua condenada recurso de suplicación articulando un único motivo con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se denuncia la infracción de los artículos 216 y 128 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en realidad se refiere al artículo 218 de la L.E.C ., por considerar que se han vulnerado los principios de justicia rogada y congruencia, por cuanto el I.N.S.S. ha forzado al trabajador artificiosamente a solicitar una prestación que no pretendía, cual es la I.P.P. derivada de accidente de trabajo.

Considera la recurrente que el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo deja indefensa a la Mutua al ser privada de un derecho fundamental en cuanto a la correcta defensa de sus intereses y termina suplicando que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso, revoque la sentencia de instancia y desestime la demanda interpuesta por el trabajador y confirme la resolución administrativa impugnada, subsidiariamente, que se declare que el trabajador se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, siendo responsable de su abono el I.N.S.S.

En primer lugar, debe decirse al respecto del motivo en los términos planteados, que el mismo debió articularse al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y no ampararlo en el apartado c) como se efectúa en el escrito de formalización del recurso.

En segundo término, para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que en el procedimiento de instancia se haya impugnado una norma procesal, no bastando con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, siendo además necesario que tal infracción haya causado indefensión al recurrente que suponga la vulneración del artículo 24 de la Constitución, que consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, privándole del derecho de defensa. 2º.- Que se cite por el recurrente la norma o garantías cuya infracción se denuncia. 3º.- Que el defecto procesal sea invocado por la parte sin haberlo provocado. 4º- Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, es evidente que no se ha producido indefensión a la parte recurrente que ha tenido oportunidad de ejercer su derecho a defenderse con total conocimiento de los informes obrantes en autos en la fecha de juicio, y que por tanto no se sustrajeron al conocimiento de la parte recurrente.

El referido motivo debe ser rechazado por cuanto lo que expuso la Letrada del I.N.S.S. en el primer acto de juicio, fue la valoración de la incapacidad permanente como accidente de trabajo por considerar que se trataba de una contingencia profesional, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la no consideración de hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni las lesiones o déficits que existan durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por las razones que fueran, debiendo valorarse todos los informes médicos existentes hasta la fecha de la vista oral, para calificar, en su caso, el grado de incapacidad y la contingencia determinante, sin que se vulnere el principio de congruencia, ni los artículos 72 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues tales preceptos impiden las variaciones sustanciales de tiempo, cantidades y conceptos, pero no la inclusión de conceptos jurídicos sobre hechos cuya modificación sustancial no se cuestiona y no entraña modificación sustancial, la modificación de la contingencia de la incapacidad permanente parcial solicitada, entendiendo el I.N.S.S. en el acto de juicio que procedía de accidente de trabajo lo que motivó la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la ampliación de la demanda frente a la Mutua y a la empresa, entendiendo la Sala que ninguna indefensión ha causado a la Mutua recurrente por lo que debemos desestimar el motivo examinado y al no denunciarse en el recurso ninguna otra infracción, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que impide la construcción "ex oficio" del recurso, la sentencia recurrida deberá ser confirmada previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto en cumplimiento de lo establecido en el artículo 202.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , condenar a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme a lo prevenido en el artículo 227.3 de la misma Ley , al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme. Asimismo procede condenar a la recurrente a abonar a la representación letrada de la parte actora impugnante del recurso, en concepto de honorarios, en la cuantía que se establecerá en el fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la citada Ley adjetiva, manténganse los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos (artículo 202.3 de la L.P.L .)

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 26-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 923/2005, seguidos a instancia de Silvio frente a ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y EMFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, TECONSA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Manténganse los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos

Se condena en costas a la recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte demandante impugnante del recurso en cuantía de 400 Euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2011/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.