Sentencia SOCIAL Nº 563/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 26/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Rec. 26/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0035077
Procedimiento Recurso de Suplicación 26/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 819/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 563
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a ocho de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 26/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA
TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 819/2017, seguidos a instancia de D./
Dña. Elias frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, nacido el NUM000 de 1954, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (RETA), como Conductor Propietario de Camiones, tras un proceso de baja por I.T. iniciado el 6 de mayo de 2016, ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, mediante resolución del INSS remitida el 28 de febrero de 2017, en que se reconoce su derecho a percibir una prestación mensual, del 55 % de una base reguladora, de 1.315,02 €, desde el día 24 de febrero de 2017.



SEGUNDO.- Que el demandante, con antecedentes de lumbalgia crónica, intervenida quirúrgicamente hace unos 20 años (laminectomía L4-L5 derecha), actualmente causa con dolor lumbar y radiculopatía de miembros inferiores (cambios postquirúrgicos en L4-L5 y L5-S1, con signos de aracnoiditis y fibrosis perirradicular en L5 de forma bilateral), con episodios recurrentes, que requiere faja lumbar. Signos de discopatía degenerativa cervical. Neoplasia maligna de riñón y otros órganos urinarios. Se ha practicado nefrectomía radical derecha secundaria a carcinoma de células claras, grado 3 de Fürman que infiltra la grasa perirrenal. Síndrome de Túnel carpiano bilateral (EMG de MMSS (15/09/2016) evidencia datos de atrapamiento del nervio mediano a nivel de carpo, bilateral, de grado medio, más intensamente en el lado derecho, sin indicación quirúrgica). Eventroplastia abdominal (marzo 2016). Trastorno de ansiedad.



TERCERO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa el 24 de abril de 2017, que fue desestimada por resolución, de 2 de junio de 2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por D. Elias , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debía declarar y declaro al demandante afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 100 % de la base reguladora de 1.315,02 €, con efectos desde el 24 de febrero de 2017, sin perjuicio de las mejoras correspondientes, condenando al I.N.S.S. a reconocer y abonar la pensión en los términos así declarados y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración en los límites de su legal responsabilidad. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/01/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La representación letrada del INSS interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que estima la demanda y declara al demandante afecto a una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, articulando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) [' ... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.] Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él [ 'los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.].

Solicita la recurrente la adición de un nuevo ordinal a la declaración fáctica de la resolución que se impugna, proponiendo un HP segundo Bis del tenor que sigue 'las secuelas que presenta el actor le ocasionan las siguientes limitaciones, de conformidad con los siguientes informes médicos<.

(...).'.

No se acoge pues lo pretendido implica una valoración impropia del relato factico, además de pretender la trascripción de parte de los informes médicos obrantes en las actuaciones que ya han sido tenidos en cuenta por el Juez de instancia a los efectos de determinar las lesiones concurrentes, pretendiendo la sustitución de la valoración efectuada en instancia por la del recurrente.



TERCERO.-En sede del derecho aplicado, denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 194.1.c) y 194.5 de la LGSS, considerando en esencia que los informes médicos obrantes en autos de 24 de enero de 2017, 21 de junio de 2016 -folios 130 a 133 e informe pericial de 9 de octubre de 2017 ratificado en el acto de la vista - folios 138 a 147-, son coincidentes en sus conclusiones en el sentido de apreciar limitación para tareas de esfuerzos físicos intensos, así como bipedestación y sedestación prolongadas y flexo extensión continuada del tronco, pero tales limitaciones no anulan la capacidad laboral del trabajador.

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 ( ROJ: STSJ M 11103/2014) Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014): ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28- 12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005,) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).'

CUARTO.- El recurso no merece tener favorable acogida pues tal y como desprende del relato de hechos y los que con ese carácter aparecen en la Fundamentación jurídica de la resolución recurrida, el demandante presenta una lumbalgia crónica que causa actualmente dolor lumbar y radiculopatia a miembros inferiores , que requiere faja lumbar , así como un síndrome de túnel carpiano bilateral de miembros superiores, con atrapamiento del nervio a nivel del carpo , bilateral de grado medio con más intensidad en el lado derecho, lo que le hace padecer una dolor cervical y lumbar permanente con agudizaciones, teniendo dificultades para caminar (FD único párrafo 1º) y para sedestación prolongada (IMS folios 130 a 133 de autos), entendiendo esta sección de Sala que no tiene capacidad residual para la realización de una actividad laboral con un mínimo de rendimiento y profesionalidad exigibles, procediendo en equidad, legalidad y justicia reconocerle el grado de IPA postulado como ha realizado la sentencia que ahora se recurre.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS y TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de Madrid, en autos 819/2017, a instancia de DON Elias contra las recurrentes sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0026-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0026-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.