Sentencia SOCIAL Nº 563/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1043/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00563/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2014 0007330
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001043 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000894 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Jose Antonio
ABOGADA: MARIA GARCIA SANCHEZ
RECURRIDOS: CARRION CUEVAS MARMOLES Y GRANITOS, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ROCIO CHECA AVILES, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,
En MURCIA, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio , contra la sentencia número 337/2016 del
Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 14 de diciembre , dictada en proceso número 894/2014,
sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por CARRIÓN CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L. frente a
D. Jose Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- En fecha 20-06-13, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia practicó Acta de Infracción núm. NUM000 a la ahora demandante empresa CARRIÓN CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L.; la que, obrante en autos, se da aquí por reproducida.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en relación con la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Jose Antonio , en fecha 19-06-14 fue dictada resolución por el I.N.S.S. por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por el precitado trabajador y se impone a la empresa un recargo del 50% en todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad profesional.



TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución, la empresa interpuso reclamación previa contra la misma que fue desestimada por otra de 04-11-14; quedando así agotada la vía administrativa previa a la judicial.



CUARTO.- La enfermedad profesional del trabajador codemandado ha dado lugar a las siguientes prestaciones de Seguridad Social: Subsidio de incapacidad temporal desde 16-11-10 hasta 30-11-11 y desde 01-12-11 hasta 11-12-12, por importe total de 25.075,19 € Pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 1.401,95 € y efectos económicos desde 12-12-12.



QUINTO.- La enfermedad profesional del trabajador codemandado que ha motivado la declaración de incapacidad permanente absoluta es una silicosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B (patrón de masas). Dicha enfermedad es una neumoconiosis crónica producida por inhalación de partículas de sílice (sílex o cuarzo) que producen un depósito en los pulmones con una reacción patológica frente al mismo, especialmente de tipo fibroso. Presenta una evolución crónica y aparece después de una exposición de entre 10 y 20 años; a veces incluso tiempo después de cesada dicha exposición. No obstante, en supuestos de exposición muy intensa puede aparecer precozmente después de unos 5 años a partir de la primera exposición (silicosis acelerada).



SEXTO.- El trabajador codemandado empezó a ser tratado por patología respiratoria, filiada inicialmente como asma o bronquitis asmática, en enero de 2007; si bien desde 2005 presentó afecciones bronquiales. El diagnóstico de silicosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B se estableció el 02-11-12, tras cirugía de tórax en el H.U. Virgen de la Arrixaca el 05-10-12.

SEPTIMO.- El trabajador codemandado ha prestado servicios para las siguientes empresas, todas ellas dedicadas a la actividad de corte, tallado y/o pulido de mármol, granito y piedra natural: JOSÉ- ANTONIO TOMÁS TRIVES Desde 04-05-95 hasta 06-09-96 A. PALMA MUÑOZ Y JOSÉ A. VIGUERAS GONZÁLEZ Desde 01-08-96 hasta 13-08-99 JOSÉ VIGUERAS GONZÁLEZ 23-08-99 hasta 13-09-02 MÁRMOLES Y GRANITOS TOMÁS, S.L. Desde 26-09-02 hasta 13-06-03 CARRIÓN CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L. Desde 17-06-03 hasta 13-05-12 OCTAVO.- El trabajador codemandado es el único trabajador de la empresa CARRIÓN CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L. que ha sido diagnosticado de silicosis. Dicha empresa cuenta con distintos tipos mascarillas antipolvo para los trabajadores y ventiladores-extractores de aire en la zona de corte y pulido.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda planteada por la empresa CARRIÓN CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L., contra el I.N.S.S., la T.G.S.S.

y el trabajador D. Jose Antonio , debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada en esta litis y, en consecuencia, dejo sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la demandante'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. María García Sánchez, en representación de la parte demandada D. Jose Antonio .



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Letrada Dª. Rocío Checa Avilés en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La parte actora, Carrión Cuevas Mármoles y Granitos, S.L., presentó demanda, solicitando 'tenga por presentada esta demanda con sus copias, a la que se acompaña poder que acredita mi representación procesal, copia de la resolución que agota la vía administrativa, lo admita, y en su día, tras el correspondiente acto del juicio oral, dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el trabajo, consecutivo a la enfermedad profesional reconocida al trabajador Jose Antonio , dejando sin efecto así mismo el incremento del 50% establecido en aquella resolución, de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, y/o subsidiariamente se module la cuantía del recargo imponiéndose el mismo en su grado mínimo, por las razonas alegadas en el cuerpo de este escrito'.

La sentencia recurrida estimó la demanda.

El demandado, D. Jose Antonio , disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'que tras los trámites precisos, declare la admisibilidad del documento anexo a este RSU y dicte en su día sentencia por la que, estimándolo íntegramente, se declaren probados los hechos propuestos por esta parte y aplicable el derecho que se invoca en el presente recurso en el sentido expuesto y favorable a esta parte, y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra por la que se desestime completamente la demanda de la empresa demandante y se confirme el acto administrativo'.

La parte actora impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

Uno.- Se propone la adición al final del Hecho Probado Primero de la sentencia del texto siguiente: 'Dicho Acta de Infracción, trasladada al Ministerio Fiscal, ha dado lugar a instancia del. Fiscal, a un proceso judicial penal contra la empresa demandante en el que el trabajador codemandado ha sido citado en calidad de testigo y parte perjudicada por el posible delito sobre imposición de condiciones ilegales de trabajo, que tramita el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Murcia con número de autos Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 5361/2013'.

Dos.- Se pretende la sustitución del Hecho Probado Quinto de la sentencia, por el siguiente tenor literal: 'La enfermedad profesional del trabajador codemandado que ha motivado la declaración de incapacidad permanente absoluta es una silicosis acelerada o complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B (patrón de masas). Dicha enfermedad es una neumoconiosis producida por inhalación de partículas de sílice (sílex o cuarzo) que producen un depósito en los pulmones con una reacción patológica frente al mismo, especialmente de tipo fibroso.

Habitualmente la silicosis presenta una evolución crónica, después de una exposición de varios años (con frecuencia más de 20 años), pero hay una forma aguda que puede evolucionar en corto periodo de tiempo, después de exposición intensa a sílice libre y se parece a la proteinosis alveolar, y una forma acelerada que se parece clínicamente a la aguda y patológicamente a la crónica.

A diferencia de la Silicosis crónica simple que resulta de la exposición a largo plazo (más de 20 años), a bajas cantidades de polvo de sílice, la Silicosis acelerada o complicada se presenta después de la exposición a cantidades mayores de sílice en un plazo más corto (5-15 años), como ha sido el caso del trabajador recurrente'.

Tres.- Se pretende la sustitución del Hecho Probado Sexto de la sentencia, por el texto que seguidamente se indica: 'El trabajador codemandado empezó a ser tratado por patología respiratoria, filiada inicialmente como asma o bronquitis asmática, en enero de 2007, si bien derivadas de los diagnósticos de infección respiratoria, rinitis y asma alérgico, con radiografía de TORAX sin infiltrados y senos libres, y auscultación pulmonar normal.

El diagnóstico definitivo de silicosis acelerada o complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B se estableció el 02-11-2012, tras Biopsia pulmonar realizada en el Hospital de la Arrixaca el 01-10-12.

A esa misma conclusión llega el Forense en su acta ante el Juzgado de Instrucción'.

Cuatro.- Se pretende la adición al final del Hecho Probado Séptimo de la sentencia, del texto siguiente: 'No constan los niveles de polvo de sílice a los que ha estado expuesto el trabajador codemandado durante la prestación de sus servicios como marmolista en las cuatro empresas previas, pero si consta con respecto a la demandante CARRIÓN CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L. un Estudio externo de Exposición a polvo de sílice de fecha 26 de agosto de 2010 que determina que para la jornada habitual de 8 horas, los trabajadores de CARRIÓN CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L. están expuestos a una concentración de contaminante que supera casi 39 veces el máximo autorizado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo'.

Cinco.- Se pretende la sustitución del Hecho Probado Octavo de la sentencia por el siguiente tenor literal: 'El trabajador codemandado que se sepa hasta el momento, es el único trabajador de la empresa CARRIC:5N CUEVAS MÁRMOLES Y GRANITOS, S.L. que ha sido diagnosticado de silicosis.

Dicha empresa cuenta con distintos tipos de mascarillas antipolvo para los trabajadores, si bien las mascarillas adquiridas son insuficientes atendiendo al número de trabajadores que prestaban servicio como pulidores en los años de mayor actividad y a la elevada concentración de producto existente en el centro de trabajo, e inadecuadas ya que hasta el año 2010 la empresa no adquirió las de mayor grado de protección al tratarse de agentes químicos.

Dicha empresa no cuenta con un sistema de aporte de agua en la de pulido, lugar de trabajo habitual del trabajador codemandado. La empresa tampoco dispone de ventiladores- extractores de aire en la zona de corte y pulido, ni siquiera de un sistema de extracción general'.

La parte actora impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que la primera revisión es inviable, pues, rigiendo en derecho penal la presunción de inocencia, se considera irrelevante; con referencia a la segunda revisión, no cabe introducir afirmaciones predeterminantes del fallo; respecto de la tercera, no cabe aceptar la revisión pues no se acredita que la valoración judicial sea errónea; con respecto a las dos siguientes revisiones, deben ser aceptadas salvo en las afirmaciones valorativas, ya que así resulta de la prueba invocada.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se instrumenta un motivo de recurso para la revisión del derecho aplicado en la sentencia al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS .

A).- Inaplica la sentencia al presente caso en opinión de esta parte, el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (TRLGSS) en relación con los arts. 14.3 , 15.1 c), e ) y h ) y 17.2 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales , y el artículo 3 del Real Decreto 374/2001 , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, y con el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

B).- La sentencia vulnera también la jurisprudencia social, en esta materia, expresada entre otras por la STS de 8 de octubre de 2001 : 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar e/ riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo'.

La parte actora impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo debe ser aceptado, pues, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, así en sentencia de 8 de octubre de 2001 , la empresa debe probar que existían las correspondientes medidas de seguridad y ello no ocurre en el caso actual, en los términos que constan en el acta de la Inspección de Trabajo, habiéndose constatado una concentración del polvo de sílice 39 veces superior a lo admisible, sin que exista un sistema de aporte de agua, por lo que, en tales términos los periodos de exposición al polvo no pueden evaluarse de forma categórica o absoluta, pues lo normal es que las condiciones ambientales en que el actor desarrolló su actividad incidieran de forma decisiva en el desarrollo de la patología del actor, que era pulidor marmolista, oficial 1ª.

La consecuencia es que deba estimarse el recurso del demandado, dejando sin efecto la sentencia recurrida que anuló la resolución recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que, con estimación del recurso de suplicación del demandado, D. Jose Antonio , debemos dejar y dejamos sin efecto la sentencia que revocó la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que conserva su validez, debiendo estar y pasar por este fallo las partes.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A., cuenta número: ES553104000066104317, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A., cuenta corriente número ES553104000066104317, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.