Sentencia SOCIAL Nº 5631/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4222/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030279
EL
Recurso de Suplicación: 4222/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 25 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5631/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 14 de febrero de 2018, dictada en el
procedimiento Demandas nº 683/2016 y siendo recurrido/a Crescencia , ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Dª. Crescencia , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 327,77euros, con fecha de efectos el día 19/04/2016 más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- Dª. Crescencia , nació el NUM000 /1964, con D.N.I nº NUM001 figura afiliada en la Seguridad Social núm. NUM002 , en Régimen Especial de Autónomos, su profesión habitual Vendedora Kiosco (Expediente administrativo).

2.- En fecha 18/05/2016 se le notificó la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS expediente nº NUM003 sobre incapacidad permanente por que se desestimaba la solicitud de incapacidad.

No estando conforme con la resolución, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa siendo denegada en fecha 01/07/2016 (Folio nº 3) (Expediente administrativo) 3.- El dictamen médico emitido por el ICAM de fecha 19/04/2016 le reconoce las siguientes lesiones: - ARTRITIS REUMATOIDE SERONEGATIVA CON AFECTACION DE MANOS Y LIMITACION FUNCIONAL (Expediente administrativo) 4.- La parte actora manifiesta que en la actualidad está afectada de las siguientes patologías: - ARTRITIS REUMATOIDE SERONEGATIVA.

- ARTROSIS DE MANOS.

- OSTEOPOROSIS CON FRACTURA DE COLLES.

- SINDROME DEL TUNEL CARPIANO (Informes médicos del ambulatorio) 5.-. La demandante no acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora en caso de prosperar la demanda sería de 292,03 euros, en el caso que la actora no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta y de 327,77 euros si se considera que si se encontraba en situación de alta, con fecha de efectos de 19/04/2016. Si se considera que la actora se encostraba en alta o asimilada, si reuniría los requisitos de carencias exigidos. (No controvertido)'

TERCERO.- Con fecha 22 de marzo de 2018, se dicto auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DONDE DICE: Que estimando la demanda formulada por Dª. Crescencia , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 327,77euros, con fecha de efectos el día 19/04/2016 más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan.

DEBE DECIR: Que estimando la demanda formulada por Dª. Crescencia , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 327,77euros, con fecha de efectos el día 19/04/2016 más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia -aclarada por resolución posterior-, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, declarándola en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación.

El recurso se formula por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de dos motivos, en ambos casos, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero de ellos, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, que define la situación de incapacidad permanente absoluta, indicando que no existen lesiones incapacitantes diagnosticadas y tratadas en la actualidad, si bien debe indicarse que la resolución de instancia, en cuya parte dispositiva, declara a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, fue objeto de un Auto de aclaración, mediante el que se reconoce el grado de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, con el porcentaje sobre la base reguladora que ya se había fijado en la resolución inicial.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción del los artículos 194.1 b), en relación con el 195.1 y 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Se alega que en dichos artículos se regulan los conceptos de incapacidad permanente total, y los requisitos para el acceso a dicha prestación y, en concreto, el 165.1 exige el requisito de estar de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante, con la excepción de los supuestos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, siempre que se reúna un período de cotización determinado. Considera que, a tenor de los hechos declarados probados, la demandante no reunía el período mínimo de cotización, ya que tan sólo acreditaba 4.199 días y no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta, pues se dio de baja en el RETA el 30/04/2010, y no se inscribió como demandante de empleo hasta el 24/11/2014, por lo que existió un largo período de tiempo desde la baja en dicho Régimen hasta su inscripción como demandante de empleo.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si la demandante se encontraba en situación de alta o de asimilada al alta en la fecha del hecho causante, requisito necesario para poder lucrar la prestación de incapacidad permanente total, en la que ha sido declarada en la resolución que ahora se recurre, y cuyo grado de incapacidad no ha sido impugnado; aunque desde una situación de no alta o asimilada, en su caso, tampoco tendría derecho al reconocimiento de ningún otro grado de incapacidad, al no reunir el período de cotización mínimo exigible desde dicha situación. La sentencia de instancia ha dado una respuesta afirmativa, recogiendo el criterio de la doctrina unificada sobre la atenuación de la exigencia de dicho requisito, si bien, en el supuesto analizado, no puede compartirse la afirmación indicada y, por tanto, no puede considerarse que la trabajadora causante de la prestación se encontrara en dicha situación de asimilación al alta en la fecha del hecho causante.

El artículo 36 del Real Decreto 84/19986 , de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, considera como situación asimiladas al alta, la del desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo. Tal y como ponía de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1997, 'Como ha declarado esta Sala Cuarta en sus Sentencias de 15 octubre ( recurso 283/1992), de 29 mayo 1992 ( recurso 1996/1991) y 17 noviembre 1992 ( recurso 354/1992), entre otras, para que se considere existente la situación asimilada al alta es preciso que se acredite el mantenimiento de la voluntad del trabajador de su incorporación al trabajo; y 'la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la Oficina de Empleo se revela como instrumento justificativo de esa involuntariedad en el paro laboral a los fines de, en su caso, posibilitar el acceso a prestaciones de Seguridad Social' . Por otro lado, es de significar el tratamiento otorgado por el legislador a los trabajadores del RETA, a los que se considera en situación asimilada al alta durante el período de 90 días siguientes al último día del mes de su baja en dicho régimen, a los efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora, artículo 29.1 del Decreto 2530/1970.

La exigencia de inscripción de forma ininterrumpida, se ha visto suavizada por la doctrina jurisprudencial, con clara referencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 , y las posteriores que le siguen, de tal forma que se ha hecho una interpretación más flexible y humanizadora de la misma, hasta el punto de entender que la existencia o no una situación asimilada al alta en supuestos de falta de inscripción como demandante de empleo no opera de forma automática en sentido negativo, sino que obliga a los jueces y tribunales a analizarla de forma individualizada con objeto de determinar en el caso concreto, a la vista de las pruebas practicadas, si la falta de inscripción o la interrupción obedece a alguna causa suficientemente justificada, de la que hacer pender que la falta de inscripción o interrupción no equivale a una cesación del 'animus laborandi', pues 'desde esta perspectiva, la inscripción actualizada como demandante de trabajo, en la oficina de empleo, se revela como instrumento justificativo de esa involuntariedad en el paro laboral a los fines de, en su caso, posibilitar el acceso a prestaciones de Seguridad Social.

Ahora bien, en el presente caso, desde el momento del cese de la demandante en el RETA, en el año 2010, 30/04/2010, hasta su inscripción como demandante de empleo en el año 2.014, 24/11/2014, transcurrieron más de 4 años y medio, lo que se considera un tiempo muy prolongado como para aceptar que la situación de la demandante pueda considerarse como de asimilación al alta, pues no es posible incluir en tal situación los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo no es permanente entre el cese de la actividad y la fecha del hecho causante, sino que existe un período dilatado de tiempo.

Es cierto que la STS de 5 de mayo de 2.014, consideró como situación de asimilación al alta la de los perceptores de la renta activa de inserción, renta que percibió la demandante a partir de diciembre de 2.015, ya que para ser beneficiaria de dicha renta se ha de figurar inscrito como demandante de empleo durante un período de doce o más meses. En el presente caso, a diferencia de aquel, no se alega por la parte demandante ninguna circunstancia para justificar su no inscripción como demandante de empleo durante tan dilatado período de tiempo. Cabe reseñar, en tal sentido, que la inscripción como demandante de empleo o una interrupción en la duración de dicha inscripción pueden ser excusados en aquellos casos en los que se acredite una situación de enfermedad muy grave u otra explicación que lo justifique de forma suficiente, por hacerse imposible representar viablemente una incorporación a una ocupación productiva y reglada durante ese período, de forma que el aparente alejamiento del mercado de trabajo no signifique, atendidas las circunstancias, una voluntad de abandono del mismo, pues, en definitiva, la aplicación del criterio humanizador se fundamenta en la imposibilidad por la enfermedad de permanecer en alta o asimilada y en la injusticia que supondría no permitir el acceso a la prestación a quien, por causa a él no imputable, se ve imposibilitado para continuar cumpliendo con el requisito de alta o asimilada. En estos casos, lo que se requiere es que la patología impida al causante seguir en dicha situación, en el presente caso, como demandante de empleo, y lo relevante no es la gravedad de la patología en si misma, sino la incidencia que la misma pueda tener; es decir, debe acreditarse la existencia de una patología que física o psíquicamente impida a la causante el cumplimiento del requisito formal del alta o de estar en situación asimilada. Además, en todos estos supuestos que podrían justificar la involuntariedad de la causante de apartarse del mercado de trabajo, se viene exigiendo la existencia de una vida laboral más o menos extensa, pues la aplicación del criterio humanizador de considerar en situación de alta o asimilada a quien no lo está, precisa del análisis del caso concreto. Pero, en el presente caso, no se alega ninguna circunstancia que permita aplicar dicho criterio excepcional, ni tampoco consta que la patología que padece la parte demandante impidiera o hiciera innecesaria la inscripción como demandante de empleo en el período anteriormente indicado.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona de fecha 14 de febrero de 2.018, dictada en los autos nº 683/2016, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra el recurrente por Doña Crescencia , sobre incapacidad permanente, absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra formuladas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.