Sentencia Social Nº 5637/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2948/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE- VV

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2011 0001455

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002948 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000668 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s:Piedad , MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado/a:FERNANDO BARRO SABIN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA SL (VMTG) VMTG

Abogado/a:JOSE MANUEL ANEIROS GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002948 /2012, formalizado por Piedad , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000668 /2011, seguidos a instancia de Piedad frente a VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA SL (VMTG) VMTG, MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO DE DEFENSA,. siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Piedad presentó demanda contra VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA SL (VMTG) VMTG, MINISTERIO FISCAL,. MINISTERIO DE DEFENSA,. Siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Enero de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMER0.- Piedad , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios a tiempo parcial (60% de la jornada ordinaria) por cuenta y bajo dependencia de la empresa Vanguardia en Movimiento y Tecnología Gallega S.L., con antigüedad de 28/07/2006, y categoría profesional de Profesora, sin ostentar ni haber ostentado cargo de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- Con fecha 04/08/2011 le fue notificada, por medio de burofax enviado por la empresa el 02/08/2011, carta de despido disciplinario con el siguiente contenido literal: «Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que esta empresa ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO, en atención a los hechos que a continuación se detallan:

El pasado 21-07-2011 esta empresa ha recibido notificación procedente de la Escuela de Especialidades de la Estación Naval de la Graña (ESENGRA), por la que en aplicación del punto 3.1.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas para la asistencia docente en la referida Escuela para el idioma inglés, se nos requiere a fin de que sea Ud. sustituida como profesora, detallándose a continuación los motivos de tal requerimiento, cuales son:

-De un lado, la defectuosa prestación del servicio de enseñanza por su parte, lo cual se puesto de manifiesto a través de las encuestas realizadas a los diferentes alumnos a los que ha impartido Ud. actividades formativas a lo largo del presente curso 2.010/2011.

-De otra parte, el hecho de que haya utilizado indebidamente y sin autorización alguna, el cuadro SEGOP de la unidad, para publicitarse como profesora de clases particulares de ingles.

La conjunción de ambas actitudes revelan que el descenso en la calidad de los servicios por Ud. prestados, en particular, en cuanto a aspectos tales como falta de puntualidad, y falta de profesionalidad, no es casual, sin que Ud. ha disminuido continuada y voluntariamente su Rendimiento, al tiempo que pretende obtener rendimiento de tal Circunstancia impartiendo clases particulares por cuenta propia.

Tenemos a su disposición en las instalaciones de esta empresa, una copia del oficio remitido por la ESENGRA a esta empresa, junto con los anexos que lo acompañan, a fin de que pueda constatar la veracidad de los hechos expuestos en la presente carta de despido.

Los hechos relatados son constitutivos de Faltas Laborales Muy Graves, en atención a lo previsto en el articulo 54.e ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 32 del Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación No Reglada ,y podrán ser sancionados con despido Disciplinario, según dispone el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , razones Codas ellas por las que la empresa ha decidido imponerle la sanción de despido con efectos del día de hoy, 2 de Agosto de 2.011...»

TERCERO.- En relación a los hechos imputados en la referida comunicación extintiva, ha resultado acreditado que:

La empresa Vanguardia en Movimiento y Tecnología Gallega S.L., tiene adjudicado par el Ministerio de Defensa la prestación del servicio identificado coma para la asistencia docente en la Escuela de Especialidades Fundamentales de la Estación Naval de La Grana (ESENGRA) en Ferrol.

El pliego de Prescripciones Técnicas de la referida adjudicación establece, en el punto 3.1.5., que el Jefe de Estudios podrá exigir del adjudicatario la sustitución del personal docente adscrito a la asistencia contratada, cuando no proceda con la debida corrección, no demuestren la diligencia o competencia precisa en el cumplimiento de sus funciones, incumpla los cometidos detallados en el punto 3.2., o cuando por cualquier circunstancia la docencia quede interrumpida por su falta de asistencia.

La empresa recibía escrito de fecha 21/07/2011 del Subdirector Jefe de Estudios de la ESENGRA con expresión de serlo «al objeto de que, conforme a lo establecido en el punto 3.1.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas para la asistencia docente en esta Escuela para el idioma Ingles, se proceda a la sustitución de la profesora Piedad , por los motivos que se indican en el expediente del 'anexo'»

En escrito anexo también de fecha 21/07/2011 del director del departamento de ciencias y humanidades de la ESENGRA dirigido al referido Subdirector-Jefe de Estudios se emite propuesta de solicitar a la empresa la sustitución de la demandante por los

motivos expuestos en el apartado de antecedentes del tenor

literal siguiente: «A la finalización del curso, se hizo Entrega de unas encuestas a los alumnos el XXXII Proceso Selectivo para el Asenso a Cabo, para que valorasen los distintos aspectos sobre el desarrollo del curso, en relación con la asignatura de ingles.

Se acompaña el cuadro del 'anexe II', en el que se reflejan los resultados de las encuestas que hacen alusión a las valoraciones relativas a la profesora Piedad , destacando que obtiene una puntuación inferior a cinco en siete de los once aspectos valorados.

Llama especialmente la atención, las deficientes puntuaciones obtenidas per la profesora Piedad en los apartados de 'Puntualidad' y 'Valoración general en relación a otros profesores de la titulación',- además de los comentarios escritos per alumnos en el apartado 'A mi juicio, lo peor de este curse ha sido...', en los que reflejan su falta de puntualidad y profesionalidad, calificándola incluso, como 'lo peor' del curse.

Además, la citada profesora como figura en las fotografías que se acompañan come 'anexo III', utiliza indebidamente y sin autorización el cuadro SEGOP de la unidad, ya que insert6 un anuncio en el que se ofrece para impartir clases particulares de ingles. Si bien en el anuncio no consta su nombre, aparece su nombre de teléfono móvil.»

En la Esengra se realizan encuestas a alumnos en relación a las clases y profesorado. A los efectos del anterior escrito se tuvieron en cuenta unas concretas, en número de dieciséis, sobre el desarrollo de la asignatura de ingles, 2ªbrigada, Abril-Julio 2011.

.En informe de fecha 10/10/2011 del coordinador de tutorías de

La Esengra se expresa que: «según las encuestas que afectan a

La profesora dona Piedad , se han detectado los siguientes extremes:

1. Un alumno del Curso de Ascenso a Cabo Primero, especialidad Maniobra y Navegación MIX CURSO) califica a todos los profesores de la asignatura de ingles entre los que se hallaba la citada profesora como 'MUY BUENOS'.

2. Un alumno del Curse de Ascenso a Cabo, especialidad Maniobra y Navegacion CURSO), textualmente dice 'faltas de asistencia a clase' de la arriba nombrada profesora.

3. Un alumno del Curse de Ascenso a Cabo, especialidad Maniobra y Navegacion (XXXII CURSO), textualmente escribe 'No explica nada y solo habla en ingles' y no me entero.

4. Un alumno del Curse de Ascenso a Cabo, especialidad Maniobra y Navegación (XXXII CURSO) opina que todos los profesores civiles tienen un programa de estudios 'ADECUADO' y 'EXCELENTE'.

5. Un alumno del Curse de Ascenso a Cabo, especialidad Maniobra y Navegación (XXXII CURSO) manifiesta que todos los profesores están bien 'PREPARADOS' para impartir clases.

6. Un alumno del Curso de Ascenso a Cabo, especialidad Hostelería señala que todos los profesores tiene una buena 'Organización'

7. Un alumno del Curso de Ascenso a Cabo, especialidad Hostelería señala que todos los profesores han sido 'CORDIALES'»

8-Un alumno del Curso de Ascenso a Cabo, especialidad Maniobra y Navegación valora a todos los profesores come 'BIEN'.

0tros alumnos que lo fueron de la demandante en cursos en 2011 y en otros anteriores le han enviado por correo electrónico escritos de alabanza había su labor como profesora de ingles.

La denominada Área de PRL/SEGOP de la ESENGRA utiliza dos tablones de anuncios, en cuya cabecera figuran las siglas 'SEGOP', para dar a conocer escritos relacionados con la seguridad y los riesgos laborales mediante su colocación en ellos sin necesidad de llave (carecen de cierre) por personal afecto a la referida área.

En uno de ellos fue colocado anuncio, -con referencia a licenciada en filología inglesa titulada bilingüe por Trinity College London especializada en enseñanza de ingles a personal de las Fuerzas Armadas preparación SLP2 y SLP3 de clases particulares de ingles de 1° y 2° de Bachillerato, ESO, y conversación, refiriendo un teléfono de contacto que se corresponde con el numero de teléfono móvil de la demandante.

La demandante permanecía en situación de incapacidad temporal en los periodos de 04/04/11 a 08/04/11, y de 22/06/11 a

01/07/11.

CUARTO.- La demandante formula anterior demanda contra la empresa Vanguardia en Movimiento y Tecnología Gallega S.L., y el Ministerio de Defensa relativa a la existencia alegada de cesión ilegal en su relación laboral que fue desestimada por sentencia de 23/01/2009, habiendo sido objeto de recurso de casación la sentencia por la que se desestima el posterior el recurso de suplicación.

QUINTO.- Fue despida anteriormente el 10/11/08 mediante comunicación de despido disciplinario que fue declarado nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -garantía de indemnidad- por sentencia de 13/02/2009, confirmada por la de la STSJ Galicia de 14/10/2009 que considera a nivel indiciario como fundamento para la inversión de la carga de la prueba haberse celebrado el juicio relativo a la demanda sobre cesión ilegal cinco días antes de ese despido; que con anterioridad a ese despido la demandante había impugnado también una modificación de sus condiciones de trabajo y había recaído sentencia el 29/08/2008 que declaro injustificada la reducción de jornada que suponla con condena también a la empresa a reponer a la demandante en su anterior jornada en el centro de trabajo de la ESENGRA; y que también con anterioridad al despido de noviembre de 2008, concretamente en fechas 30/06/2008 y 01/08/2008, la demandante había sido sancionada por dos faltas disciplinarias que fueron

Asimismo impugnadas judicialmente con resultado de conciliación judicial en el primer caso (en fecha 10/11/2008) y de sentencia totalmente revocatoria de la sanción (de fecha

16/01/2009).

SEXT0.- En las referidas Sentencias sobre despido y sobre modificación de condiciones se declaró como probado el salario de 960 euros mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias (32 euros/día). La demandante formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo por infracotízación, y efectuadas las oportunas comprobaciones la Inspección constató que la empresa venía cotizando a la Seguridad Social por bases inferiores a las correspondientes al referido salario, y requerida la empresa procedió al ingreso voluntario de cotizaciones adicionales desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2010, excepto el mes de noviembre de 2008 y los meses posteriores a febrero de 2010 que fueron objeto de nuevo requerimiento, siendo objeto esta situación de regularización hasta marzo de 2010, fecha en la que la empresa reincide en la infracotízación. En cumplimiento de nuevo requerimiento de la Inspección la empresa procedió al ingreso voluntario de cotizaciones adicionales por el periodo comprendido entre marzo de 2010 y abril de 2011.

SÉPTIM0.- Por la demandante también se formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo por retrasos reiterados e impago del salario debido. A raíz de la misma, y tras citar a

Comparecencias a la empresa, efectuarse las mismas por ésta

En fechas 18/02/2011 y 13/05/2011, remitirse información complementaria los días 30/06/2011 y 18/07/2011, y mantenerse conversaciones telefónicas con la trabajadora demandante los días 15/04/2011 y 15/07/2011, por la Inspección se determinó:

respecto de los retrasos en el pago de salarios, que las órdenes de pago se efectuaron de la siguiente manera: 11/11/2010 orden de pago del salario de octubre de 2010; 10/12/2010 orden de pago del salario de noviembre de 2010; 19/01/2011 orden de pago del salario de diciembre de 2010; 03/02/2011 orden de pago del salario de enero de 2011; 18/04/2011 orden de pago del salario de febrero de 2011; 18/04/2011 orden de pago del salario de marzo de 2011; 11/05/2011 orden de pago del salario de abril de 2011;

respecto de las nóminas de la trabajadora, que reflejaban como salario base el de 893,04 euros en cada unas de las nóminas de octubre, noviembre, y diciembre de 2010, y de enero febrero y marzo de 2011;

que la empresa entendía que los 960 euros eran el salario total de la trabajadora incluido el plus de transporte, y que tras la, actuaciones inspectoras, y requerimiento de la inspección el 18/07/2011 se abonan diferencias salariales existentes entre el 01/04/2010 y el 31/03/2011;

o que los retrasos en los pagos afectan a la totalidad de la plantilla de la empresa y vienen motivados por los retrasos del cliente principal, el Ministerio de Defensa.

OCTAVO.- La demandante también formuló el 13/07/2011 papeleta de conciliación con posterior interposición de demanda el

20/09/2011 en reclamación de diferencias retributivas pendiente de celebración de los actos de conciliación y juicio señalados; así coma también interpuso demanda el 09/08/2011 en impugnación de nueva sanción notificada par escrito de 07/07/2011 de suspensión de empleo y sueldo de 14 días que se encuentra también pendiente de celebración de los actos de conciliación y juicio señalados.

NOVENO.- La demandante fue notificada par escrito par la empresa de cambios de horario laboral, el 06/07/11 con expresión de serlo par finalización a día 30/06/2011 de cursos de perfeccionamiento que venía impartiendo en la Escuela Antonio de Estano; 04/04/2011 con expresión de serlo con objeto de la finalización a día 25/03/2011 de cursos de ascenso a cabo comunicándole también que pasaría a hacerse cargo a partir del 11/04/2011 de dos nuevos cursos de aspirantes a cabo en la ESENGRA; y 19/01/2011 con efectos a partir del 29/01/2011 con expresión de serla con el objeto de impartir clase de apoyo a los Sargentos alumnos en la ESENGRA cuya recepción firma con la expresión de no conforme. El 28/09/2010 se le había comunicado también par escrito su horario a partir tambien del 28/09/2010, en lo que se refiere a la ESENGRA coma de lunes a viernes de 13.15 a 14.00 Tercera brigada (English Express) y de que el horario laboral seria de10.00 a 14.00 de lunes a viernes y se le podrían asignar otras clases según necesidades del servicio; y en lo que se refiere a la Escuela de Especialidades Antonio de Escano (también de la Armada) martes y jueves de 16:00 a 18.00 curso de ingles de nivel intermedio; y todo ello can expresión de que este horario podría ser susceptible de modificaciones par causa de necesidades del servicio. El coordinador de la empresa en la Esengra confirma la existencia de cambios horarios de los profesores dependiendo de las necesidades de la escuela.

DECIM0.- El 30/08/2011 se celebra acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 10/08/2011, can resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Piedad contra la empresa VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECONOLOGÍA GALLEGA S.l., y el MINISTERIO DE DEFENSA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la empresa VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA S.L., a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 7.320 euros, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 32 euros diarios.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Piedad contra la empresa Vanguardia en movimiento y tecnología gallega SL y el ministerio de defensa y declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la empresa vanguardia en movimiento y tecnología gallega SL a que a su opción readmita a la trabajadora o le abone una indemnización de 7.320 euros, y en todo caso que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 32 euros diarios.

Se alzan en suplicacion ambas partes la representación procesal de la actora interponiendo recurso en base a un único motivo amparado en el articulo 193 apartado c) de la LPL en el que denuncia infracción jurídicas y el abogado del estado en la representación que ostenta, también en base a un único motivo en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 55.5 del ET y el art 108 de la LRJS que regulan el despido nulo y en cuanto a la indemnización por vulneración de derecho fundamental se han vulnerado el artículo 180, actual art 183 de la LRJS , alegando en esencia que desde la demanda por cesión ilegal en el año 2008, la actora ha venido sufriendo un hostigamiento continuado por parte de la empresa a la que pertenece ' Vanguardias en movimiento y tecnología gallega SL', y así la empresa ha venido atentando contra los derechos fundamentales de la trabajadora, hasta desembocar en la presente decisión empresarial de despido que debe por ello calificarse de nulo; alegando que se le notifica el despido después de reclamaciones ante la inspección de trabajo (denuncias realizadas por infracotizacion a la seguridad social y por retrasos en los pagos ) y laboral, por lo tanto la decisión empresarial de despido es una clara represalia ante las acciones ejercitadas en reconocimiento de sus derechos; por ello se están vulnerando sus derechos fundamentales y en consecuencia, procede declarar la nulidad del mismo. Alegando asimismo que siendo la calificación adecuada la de nulidad del presente despido también se denuncia la inaplicación del articulo 180 de la LPL , actual articulo 183 de la LRJS , puesto que procede la indemnización solicitada en la demanda por lesión del derecho de indemnidad por importe de 9.662,49 euros; por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia la estimación de la demanda y que se califique el despido como nulo con las consecuencias inherentes a dicha declaración con condena además a las demandadas al pago de la indemnización reclamada por lesión de derecho fundamental.

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

Respecto de la garantía de indemnidad, esta Sala en varias sentencias, abundando en la justificación del planteamiento respecto de la ' garantía de indemnidad ' hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ4 ; 101/2000, de 10/Abril, FJ2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ4 ; 198/2001, de 4/Octubre , FJ3 55/2004, de 19/Abril , FJ2 87/2004 de 10/Mayo, F.2 ; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05-rec. 2736/04 -) .

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 aparatado g Estatuto de los Trabajadores ) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ5).

Asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, Esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 y 181/06 ), y en el supuesto de autos solicitando la demandante la declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, le corresponde a la misma que alega que el acto empresarial ha lesionado su derecho fundamentalaportar un indicio que, no consiste en la mera alegación de vulneración constitucional sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido y cubierto ese primer presupuesto recae entonces sobre la demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales; y en el supuesto de autos del relato de HDP se desprende la aportación por la demandante de índicos de vulneración sustentados en la correlación de fechas y actuaciones entre el nuevo despido y actuaciones previas de la trabajadora tanto a nivel de denuncias ante la inspección de trabajo, como la interposición de la papeleta de conciliación previa a la reclamación judicial ( al margen del anterior despido, manteniéndose la litispendencia del proceso promovido sobre la base de la alegación de cesión ilegal ).

Frente a ello, y a tenor del nuevo despido, este se fundamenta en haber recibido la empresa el 21-07-2011 notificación procedente de la escuela de especialidades de la estación naval de la graña (ESENGRA) por la que se le requeriría la sustitución de la demandante, y los datos que constan en el los HDP confirman la existencia de comunicación en tal sentido (HDP3); por tanto la cuestión ha de resolverse conforme a la doctrina constitucional expuesta entre otras en sentencia 7/1993 de 18 de enero en el sentido de que ' cuando se ventila un despido pluricausal, en el que confluyen una causa, fondo, o panorámica discriminatoria y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pudiera considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado '

Lo cierto es que la sala, de acuerdo con el juzgador de instancia estima que dicha justificación objetiva y razonable se concretaría precisamente en la acreditación en definitiva, no solo de la realidad de la comunicación sino del sustento en que la misma se basa, encuestas, cartel, realidades que sin perjuicio de su valoración, excluirían conforme a la doctrina expuesta la calificación de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad; Razones que conducen a la desestimación del recurso interpuesto por la actora, por cuanto que al no apreciarse la nulidad del despido no procede entrar a examinar la vulneración del art 183 de la LRJS , pues obviamente al no proceder la calificación de despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, no procede la indemnización solicitada por lesión del derecho a la indemnidad;

TERCERO.- El abogado del estado, en la representación de la administración interpone recurso de suplicacion en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS alegando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto alega infracciona por interpretación incorrecta del articulo 54 apartados d ) y e) del ET , en relación con los artículos 100 y 281 de la ley 30/2007 de contratos del sector publico vigente en el momento de los hechos. Alegando que de la conjunción de estos preceptos resulta la potestad de la administración para establecer condiciones de ejecución de los contratos administrativos, y de control de esa ejecución, que se materializa en este caso en el punto 3.1.5 del PPT que regia el contrato administrativo entre el ministerio de defensa y la empresa codemandada y la correlativa obligación de la contratista del servicio de cumplir tales obligaciones; y alega que en el supuesto de autos queda acreditado en el HDP 2 que diversos concurrentes a cursos impartidos por la actora en la escuela de la graña valoraron negativa o muy negativamente su labor docente a lo largo del curso 2010 y 2011, dejando demostrada la disminución de la calidad de trabajo, por lo que incurrió en la causa de despido del art 54.1 e) del ET , y el hecho de utilizar el tablón de seguridad operativa de la escuela para hacer publicidad de sus servicios particulares como profesora, resulta un palmario incumplimiento de las mas elementales normas de comportamiento en un recinto militar, que la actora debía conocer, por los que estima en definitiva que concurren motivos por los que la decisión extintiva de la empresa codemandada se ajusto a derecho; por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se declare la procedencia del despido.

La prohibición de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación, no permite entender que proscriba situaciones de pluriempleo, pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia ( STS de 29 de marzo de 1990 ). No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 ).

La STS de 17 de marzo de 1991, recurso nº 1219/90 ), no apreció infracción del deber de buena fe contractual en la conducta de un trabajador que proyectaba crear una empresa junto con otros compañeros de trabajo, porque los hechos probados indicaban únicamente que 'ideó e inició negociaciones' con otros trabajadores de la empresa para 'instalarse por su cuenta', y para 'formar una nueva sociedad', si bien tales proyectos 'no tuvieron materialización real alguna'. La concurrencia desleal cae de su peso porque el establecimiento por cuenta propia no llegó a concretarse. En cuanto a la deslealtad hacía la empresa en la que trabajaba por la concepción e iniciación de gestiones para la creación de otra empresa, tampoco cabe apreciarla en las circunstancias del caso. La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero ese deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio.

Del relato factico se desprende que la denominada área de PRL/ESENGRA utiliza dos tablones, y en uno de ellos fue colocado anuncio - con referencia a licenciada e filología inglesa titulada bilingüe por TrynitY college London especializada e enseñanza en ingles a personal de las fuerzas armadas preparación SLP2 y SLP3 -de clases particulares de ingles de 1º y 2º de bachillerato, ESO y conversación, refiriendo un teléfono de contacto que se corresponde con el numero de teléfono móvil de la demandante. y asimismo en el HDP 3 consta acreditado que en las encuestas del alumnado se evidencian valoraciones dispares respecto de la demandante.

Por consiguiente y partiendo de los hechos que constan acreditados en el relato factico se desprende de los mismos que las tareas anunciadas, clases particulares de ingles de 1º y 2º de bachillerato, ESO y conversación, no evidencian ser de la misma naturaleza de la actividad de la empresa que en los que se refiere al relato factico incide en el servicio de clases de ingles en dos escuelas militares, por lo que como ha razonado correctamente el juzgador de instancia, no se concluye actividad concurrente competitiva; ( dado que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hay concurrencia desleal cuando la actividad consiste en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento de la empresa empleadora );

Y al respecto de la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo no queda necesariamente acreditada por encuestas del alumnado, evidenciándose además valoraciones dispares conforme resulta también de loa acreditado en el relato factico (HDP3);

Por consiguiente y estimando la sala que no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso. En consecuencia

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación de la actora Piedad y el interpuesto por el abogado del estado en representación de la administraron demandada contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2012 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de ferrol en los autos nº 668/2012 seguidos a instancias de la actora contra las demandadas sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.