Sentencia Social Nº 5638/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3578/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8011963
CR
Recurso de Suplicación: 3578/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 1 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5638/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por International Development Enterprise Group, S.L. frente
a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 4 de Febrero de 2015 dictada en el procedimiento
Demandas nº 229/2014 y siendo recurrido/a Florentino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR
GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Florentino frente a INTERNATIONAL DEVELOPMENT ENTERPRISE GROUP, S.L., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la demandada a que, a su opción, readmita al actor en su puesto y condiciones de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 11.2.2014 hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 47.98.- # diarios, o abonarle la indemnización de 659,76.- #.

La opción antedicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Florentino , con NIE nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandada con contrato indefinido a jornada completa con una antigüedad de 16.9.2013, categoría profesional ayudante de camarero y un salario de 1.439,48.- # mensuales con prorrata de pagas extras. Doc. nº 2 demandada.

2º.- El actor suscribió un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, estableciéndose un periodo de prueba de un año. Doc. aportado por ambas partes.

3º.- La empresa en fecha 7.2.2014, procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social. Doc. nº 6 demandada.

4º.- En fecha 18.2.2014, el actor remitió un burofax a la empresa en el que le indicaba que habiendo sido despedido verbalmente el día 11.2.2014, solicitaba la readmisión o la entrega de carta de despido. Doc.

nº 1 actor.

5º.- El trabajador no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical alguno. Hecho incontrovertido.

6º.- Con fecha 5.3.2014 presentó papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 23.4.2014 y concluyéndose sin avenencia. Doc. obrante en autos. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda de despido improcedente,se alza en suplicación la parte demandada,articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en al revocación de la sentencia de instancia y declarando la absolución de la parte recurrente.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de los hechos probados siguientes: a).-Del hecho probado tercero de conformidad con el dto 6 de la demandada, proponiendo la siguiente redacción:'La empresa en fecha 7.2.2014, procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social por no superación del periodo de prueba.

Estimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta la deducirse de la documental citada,pero no es trascendente por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que como lo establece la sentencia de instancia, no queda probado que le haya sido notificado la extinción de la relación laboral de forma escrita ni verbal.

b).-Del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:En fecha 18.02.2014, el actor remitió un burofax a la empresa en el que le indicaba que, habiendo sido despedido verbalmente el día 11.2.2014, solicitaba la readmisión o la entrega de carta de despido. No consta la recepción de dicho burofax por parte de la empresa.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta ya que solo procede la revisión de hechos probados en relación a documentos o pericias, y no cita documento o pericia alguna en base al cual justifica la revisión, ya que introduce una juicio de valor o conclusión en sentido negativo que en todo caso el cauce procesal procedente es el art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no en el apartado b del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en los términos que lo formula la parte recurrente.

De conformidad con la jurisprudencia en relación con los requisitos para la revisión de hechos probados, que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 4888/2014 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 231/2013.Fecha de Resolución: 23/09/2014..... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y.... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 - rco. 38/08 -; y 20/03/12 -rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).



SEGUNDO.- Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la infracción del art 14 del ET y la jurisprudencia, pues la no superación del período de prueba no exige formalidad alguna, no se acreditó el despido verbal por parte de la empresa, y queda acreditado por la baja en la seguridad social.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento, con la excepción del hecho probado tercero en los términos expuestos en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.



TERCERO.- Ya que el artículo 14 del ET , establece lo siguiente: Período de prueba 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el período de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.



CUARTO.- En el presente caso queda acreditado que la parte actora prestaba servicios para la empresa demandada con contrato indefinido a jornada completa de apoyo a los emprendedores con una antigüedad de 16.9.2013, categoría profesional ayudante de camarero y un salario de 1.439,48.- # mensuales con prorrata de pagas extras, con un periodo de prueba de un año.

Pero la empresa demandada el 7.2.2014, procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social Por otra parte el 18.2.2014, la parte actora remite un burofax a la empresa demandada en el que le indicaba que habiendo sido despedido verbalmente el día 11.2.2014, solicitaba la readmisión o la entrega de carta de despido, pero la empresa demandada no realiza ninguna contestación en relación al mismo.



QUINTO.- En consecuencia no queda acreditado como lo establece el Magistrado de instancia en la valoración conjunta de la prueba que la empresa demandada haya notificado a la parte actora la extinción del contrato de trabajo por no superar el período de prueba de forma verbal ni escrita, la jurisprudencia que posteriormente se mencionará establece que no es necesario ninguna formalidad para extinguir el contrato de trabajo en período de prueba pero es preciso que al trabajador de alguna forma se le comunique la extinción de la relación laboral.

No quedando ello desvirtuado por la alegación que hace en cuanto a que le dio de baja en la seguridad social por no superar el período de prueba el 7 de febrero de 2014.

Tampoco en la fase previa a la judicial como lo establece la sentencia de instancia en el acto de conciliación administrativa alegó la empresa que el motivo de la extinción lo fuera por no superar el período de prueba.

Ya que no queda acreditado que la parte actora no quisiera firmar la extinción de la relación laboral, por no superar el período de prueba.



SEXTO.- En cuanto a la carga de la prueba la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 9364/2011. Sala de lo SocialNº de Recurso: 882/2011.Fecha de Resolución: 19/12/2011....Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, esto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal - constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

SÉPTIMO.- Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 16 noviembre 1998.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5005/1997 ..... La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que..... «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario , que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/ Social 4 julio 1988 [ RJ 19886113]).

OCTAVO.- Teniendo en cuenta que la jurisprudencia en cuanto al desistimiento empresarial durante el período de prueba establece en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 5912/2012 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2789/2011.Fecha de Resolución: 12/07/2012........ Esta Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de abril de 2011 -Sala General con Voto Particular- (rcud.

2893/20109 formulando una comparación de dos instituciones: el despido de un lado, y la extinción en periodo de prueba de otro, señala que:' El art. 14 del ET , al que se remite el art. 3.3 del RD 1438/1985 ,establece que: ' 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba , con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba .

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba , el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

No hay, pues, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta ' una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 - rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo - rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 - rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 y 166/1988 , al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba , carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales '.

NOVENO.- De conformidad con las precedentes consideraciones el cese del actor en la empresa demandada ha de calificarse como un despido improcedente y en consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1 , 3 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula INTERNATIONAL DEVELOPMENT ENTERPRISE GROUP S.L, contra la sentencia del juzgado social 229/2014 de fecha 4 de febrero de 2015, seguidos a instancia de Florentino , contra INTERNATIONAL DEVELOPMENT ENTERPRISE GROUP S.L,por despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistradoa Ponente, de lo que doy fe.