Sentencia SOCIAL Nº 564/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2160/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140009307

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 2160/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 688/2014

Recurrente: Rosalia , Gervasio y Jacobo

Representante: FERNANDO GRINDLAY MORENO

Recurrido: CONSPEMA SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO DE MAQUINARIA DE ELEVACION S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:DIEGO MANUEL ARANDA MUÑOZy ALICIA ALMIRON GARCIA

Sentencia Nº 564/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Rosalia , Gervasio y Jacobo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Rosalia , Gervasio y Jacobo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado Rosalia , Gervasio y Jacobo habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26/04/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-En fecha 29/07/2015 por el Juzgado de lo Social nº 11 de esta ciudad se dicta sentencia en los autos sobre impugnación de recargo de prestaciones formulado por la entidad COSPEMA , S.L. , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Dª Rosalia Y D. Gervasio Y D. Jacobo , , en la que la entidad GRUPO DE MAQUINARIA Y ELEVACION , S.L. interviene como tercero cuyos hechos probados son los siguientes:

1º Por resolución de 22/11/2011 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social , se acordó declarar la responsabilidad empresarial de la empresa Conspema, S.L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jacobo , en fecha 19/04/2011, con la consecuencia de acordar el recargo de prestaciones a cargo exclusivo de la empresa en el 30%. (folios 60 y 61).

2° Frente a dicha resolución, la empresa demandante interpuso reclamación previa el 30/12/2011, que resultó desestimada por resolución de 19/01/2012.

3° En el acta sobre propuesta de recargo de prestaciones de la Dirección Provincial de la Inspección de trabajo (folios 55 a 61), se proponía el recargo de prestaciones en el 30%, considerándose la comisión por la empresa de infracción de los artículos 4.2.d ) y 19.1 Estatuto de los Trabajadores y art. 3.2.b) RD 1215/1997 en relación con el art. 1.7 del Anexo II del citado R.D . que dispone que los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores.

La meritada resolución calificaba la infracción. como grave en grado mínimo.

4° El día 19 de abril de 2011, en horas de la mañana, en la obra en construcción sita en la localidad de Cártama (Málaga), sector UR2, donde la empresa Conspema S.L., acometía la construcción de 24 viviendas pareadas, aconteció un accidente de trabajo con resultado de muerte, concretamente, estando el operario encargado del grupo de encofradores ( de la empresa Ramfran S.L. subcontratada por Conspema S.L. para el enconfrado) pendiente de indicar al gruísta el lugar donde debía depositar el palé de bovedillas en el bloque D1, estando la carga suspendida, se oyó un ruido y el crujido de la grúa, apartándose los trabajadores de Ramfra S.L., de la trayectoria de la pluma de la grúa, excepto el trabajador Sr. Jacobo , perteneciente a la empresa Conspema, S.L., que en ese momento estaba agachado colocando un pasatubos en un bajante. Seguidamente se produjo el desplome de la pluma, impactando en la zona donde se encontraba referido trabajador a su vez golpeado por la pluma, que caería a un planta inferior del. edificio, al haber producido el golpe de la grúa un hueco en las tablas del enconfrado donde inicialmente estaría situado dicho operario. Como resultado del accidente el trabajador Sr. Jacobo resultó fallecido.

5° De la inspección ocular de la zona de desplome de la grúa, en concreto en la estructura del inmueble identificado como A4 contiguo al accidente, entre la carga caída que transportaba en esos momentos lo grúa, un palé de bovedillas de 836 Kg, la inspectora encontró dos arandelas y un tuerca. En la zona la policía judicial identificaría un trozo de tornillo partido enroscado en una tuerca igual a la aparecida. En otra zona de la pluma de la grúa que permanece en posición vertical junto a la torre, se aprecia la existencia de dos tornillos que unían ambas partes de la pluma. Uno de ellos entero sin tuerca y el otro partido.

6° La empresa Conspema S.L. aportó a la Inspección de Trabajo la documentación referida a la grúa de su propiedad desde febrero de 2010, siendo adquirida de la empresa Imanaimed S.L, siendo una grúa de fabricación italiana, fabricada en 2004, con una longitud de pluma de 51 metros. La grúa dispone, de marcado CE y declaración de conformidad del fabricante, comprobándose por el manual de cargas que la misma estaría diseñada para manipular a una distancia de 12 metros del mástil una carga de 5.000 Kg. Se comprueba que en el momento del accidente a esa distancia soportaba un peso de 986 Kg, teniendo en cuenta el peso de la carga 836Kg, y el peso de pinza de 150Kg. En cualquier caso un peso muy inferior al autorizado.

7° Conspema S.L. concertó contrato de mantenimiento y revisiones de la grúa con la empresa Grupo de Maquinarias de Elevación S.L. La grúa fue montada por operarios de dicha empresa contratada, concretamente por los operarios identificados como Benigno con categoría montador de grúa, y como ayudante, Cosme . Estos operarios acometieron el montaje de dicha grúa entre los meses de julio y agosto 2010, siendo puesta en funcionamiento el 13/10/2010, habiendo realizado dos revisiones la primera el 15/11/2010 y la segunda el 28/03/2011, veintiún días antes del accidente.

8° La. empresa Conspema S.L., no disponía de Manual de Instrucciones de la Grúa en Castellano, habiendo sido entregado por el fabricante en Italiano. La empresa Conspema S.L., no entregaría a la empresa Grupo de maquinarias de elevación encargada del montaje y el mantenimiento del manual de instrucciones. El montaje de la grúa se efectuó utilizando para el apriete de los tornillos de una llave de impacto marca Makita, que un nivel de apriete fijo. Las revisiones de la grúa se acometieron con una llave de carraca marca Socket, por lo que el apriete dado a los tornillos no sería exacto, sino estimatorio por el operario.

Del manual de instrucciones de la grúa, se infiere que para el montaje debía utilizarse una llave dinamométrica que permitiese saber el apriete concreto que correspondía a cada tornillo, que variaba según el tipo y tamaño del perno.

El manual en Italiano fue aportado por la empresa Conspema S.L. a la Inspección el 12 de mayo de 2011.

9° A los folios 490 y ss consta el informe del accidente efectuado por el Técnico D. Plácido (Consejería de Empleo -Centro de Prevención de Riesgos Laborales-), en el que se determina como causa inmediata del accidente el afloje de la tuerca de un tornillo, como consecuencia de un apriete inadecuado. En unas condiciones normales de uso de la grúa y con un apriete adecuado de dicho tornillo, no tendría porque haberse aflojado.

La falta de apriete tuvo a su vez su origen en:

-Desconocimiento por parte de los montadores qué par de apriete tendrían los tornillos.

-No disponer los montadores de los medios necesarios y suficientes; en este caso llaves dinamométricas para realizar los aprietes adecuados, tanto durante el montaje como en las revisiones.

-Realizar el montaje y las revisiones de la grúa sin el Manual de montaje del fabricante.

-No seguir las instrucciones/normas de montaje pudo provocar un fallo humano. Se le pudo pasar al montador realizar el apriete de dicho tornillo. (folio 513).

10° Al folio 435 y siguientes de las actuaciones, consta el Plan de Seguridad y Salud, realizado por el Jefe de Obra de Conspema S.L., en el que constan contemplados al folio 460 vuelto los riesgos de la grúa torre en servicios, incluso medidas de prevención durante el montaje o desmontaje de la grúa. (por reproducido) ..-la grúa torre a instalar, se montará siguiendo expresamente todas las maniobras que el fabricante da para ese modelo y marca, sin omitir ni cambiar los medios auxiliares de seguridad recomendados...

11° En el informe del Técnico de Prevención de Riesgos laborales, al folio 514 se hace constan como consideración de interés que la empresa Grupo de Maquinarias de Sistemas de Elevación S. . , no habría aportado documentación justificativa de la formación teórica y práctica que habrían recibido los dos montadores de la grúa.

12° Como consecuencia del accidente mortal sufrido por el trabajador D. Jacobo , resultaron beneficiarios de las pensiones de viudedad y orfandad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado, su viuda Dña. Rosalia ,

y sus hijos D. Jacobo y D. Gervasio , (folios 86 y ss, 93, 153 a 159).

13° A los folios 582 a 585 constan el documento de entrega de grúa desmontable para obras por el que sistemas de Elevación efectuó la entrega de la grúa a Conspema SL., las instrucciones en Castellano sobre normas de seguridad adiccionales para la herramienta constando en el apartado 5 La torsión de apriete correcta varía dependiendo del tipo y tamaño del perno. Compruebe la torsión con una llave de apriete. Los certificados de mantenimiento periódico de la grúa expedido por Grupo de Maquinaria, en noviembre de 2010 y marzo 2011.

Dicha sentencia es firme.

Se da por reproducido el contenido de la setencia referida aportada por Cospema, S.L. como documentos 1 y 2.

SEGUNDO.-En fecha 28/01/2016 se dicta sentencia de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad , autos 251/2014 por la que se condena a D. D. Cosme , D. Alfonso y D. Benigno como autores de un delito de homicidio imprudente.

En los hechos probados de dicha sentencia se establece:

Habiéndose celebrado contrato de ejecución de obra entre la promotora RESIDENCIAL FUENTE HIGUERON SL y la constructora CONSPEMA SL, de la que es Administrador Celestino , que también era er cargado de dicha obra, siendo el responsable de la seguridad de la obra Evaristo se procedía a la construcción de 24 viviendas, distribuidas en doce bloques pareados, en el término municipal de Cártama, Sector UR-2, Parcela 1. A su vez, la constructora CONSPEMA SL había subcontratado con RAMFRAM SL la ejecución de los trabajos de er Gofrado y forjado.

La citada CONSPEMA SL operaba con una torre grúa de su propiedad para la elevación y transporte de materiales, fabricada en Italia en 2004, con ur a longitud de pluma de unos 51 metros, diseñada para manipular una carga dE 5.000 kilogramos a unos 12 metros del mástil de la grúa, y habiendo suscrito cicntrato, de mantenimiento y conservación de la misma con la entidad GRUPO DE MAQUINARIA DE ELEVACIÓN SL (GRÚAS PICHARDO), cuyo Administrador es Alfonso , estableciendo revisiones trimestrales, que llevaban a efecto los operarios de esta Benigno y Cosme , respectivamente, m :intador y ayudante de montador.

El día 19 de abril de 2011, sobre las 10, 40 horas, cuando el gruista Mateo , empleado de CONSPEMA, tenía cargado, suspendido y estático, en la pluma de la grúa un palé de bovedillas de unos 826 kilogramos, a unos 12 metros del mástil de la grúa y unos 10 metros de apura, esperando las indicaciones para su ubicación y depósito del señalista Salvador , se perdió por afloje la tuerca de uno de los tornillos de ensamblaje de los dos tramos de la pluma de la grúa, no pudiendo portar el otro tornillo solo, el doble de tensión de fuerzas descompensadas, cayendo la carga sobre el forjado último del módulo inferior A4, y la pluma sobre el forjado último del módulo superior D1 (109), donde se encontraba agachado Luis Francisco , trabajador de CONSPEMA SL, colocando un pasatubos de bajante, que no pudo escapar, de la trayectoria de pluma, como pudieron hacer otros trabajadores de RAMFRAM SL, cayéndole pluma encima, rompiendo las tablas del encofrado por el golpe y originando hueco por donde se precipita el trabajador a la planta inferior, perdiendo la a en el acto por politraumatismo.

La pérdida de la tuerca por afloje del tornillo a causa de las vibraciones de la propia grúa, fue debido a un apriete inadecuado, al no disponer los montadores llaves dinamométricas para realizar los aprietes correctos, y que la habían desmontado de otro sitio y montado en el lugar del accidente a finales del mes julio anterior, sin contar con el Manual de Instrucciones y Montaje del fabricante, con ausencia de un procedimiento de montaje de la grúa recomendado, dejando a su criterio el método a aplicar, y desconociendo los montadores Cosme y Benigno el par de apriete que tenían que aplicar a los tornillos, que exige una llave dinamométrica y no la llave de impacto que usaron, cuyo par de apriete es fijo, sin posibilidad de regulación, ni la llave de carraca usada en las revisiones (125).

CONSPEMA SL tiene contratado seguro de responsabilidad civil con ALLIANZ, GRUPO DE MAQUINARIA DE ELEVACIÓN SI, (Grúas PICHARDO) con la compañía CASER.

El fallecido Luis Francisco estaba casado con Rosalia y tenía dos hijos comunes: Jacobo y Gervasio .

La familia del fallecido ha sido completamente indemnizada.

Dicha sentencia es firme.

Se da por reproducido el contenido de dicha sentencia al haber sido aportada por la parte actora como documento nº 2

TERCERO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta en virtud de visita girada el día 19/04/2011 sobre accidente cuyo resultado se da por reproducido, efectuando propuesta de recargo de prestaciones con cargo a la entidad empleadora del fallecido Conspema. S.L.

social en un 30%.

Se da por reproducido el contenido del acta de de la propuesta de recargo al haber sido aportada por la defensa de la parte actora y obrar enel expediente administrativo.

CUARTO.-Tramitado el expediente , con alegaciones de la empresa empleadora , en fecha 21/09/2011 los hoy demandantes presentaron escrito ante la Dirección Provincial del INSS por el que solicitaban se les tuviese por personados, dándoseles traslado de todo lo actuado.(expediente administrativo) y en fecha 27/09/2011 se acuerda por el INSS el inicio del tramite de audiencia , que se comunica a Dª Rosalia y D. Jacobo , sin que conste escrito alguno.

En fecha 23/09/2011 se efectuá propuesta de recargo con cargo exclusivo a la entidad Conspema,. .SL. , y se comunica a los hoy demandantes, junto con copia del informe emito por la Inspección

En fecha 22/11/2011 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS , declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Luis Francisco en fecha 19/04/2011 , declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable CONSPEMA, S.L.

Recurrida en via administrativa y posteriormente formulada demanda, dio origen al procedimiento que terminó con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11.

(Expediente administrativo)

QUINTO.-En fecha 25/11/2013 la parte actora presenta escrito ante el INSS en el que solicita el recargo de prestaciones frente a la entidad Grupo Maquinaria de Elevación, S.L..

En fecha 18/02/2014 se cita resolución por la que se acuerda que no procede iniciar un nuevo procedimiento por recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por los hechos relatados.

Frente a dicha resolución se formula reclamación previa , que es desestimada de forma expresa el 04/07/2014.

(Expediente administrativo)

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador venía prestando servicios para la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L., y sufrió cuando prestaba sus servicios a la misma un accidente que le produjo el fallecimiento.

Efectuada actuación inspectora, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró el Recargo de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles del 30% de las prestaciones derivadas del accidente a cargo de la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L.; ésta impugnó dicha resolución en vía jurisdiccional, sin alcanzar éxito en la instancia al desestimar la demanda la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11.

Ahora en el presente proceso la parte actora, herederos del trabajador fallecido, en la demanda solicita que se declare la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. con imposición de recargo de prestaciones en el porcentaje que proceda por el fallecimiento en accidente de trabajo sufrido por D. Luis Francisco , no teniendo suerte favorable en la instancia al apreciar la sentencia recaída la cosa juzgada material en su efecto positivo por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de que se declare la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en el Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , denunciando en el primero la infracción del art. 71.4 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 43 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual 53 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) y art. 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y doctrina judicial que cita, y en el segundo el art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), 24 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y correlativos preceptos reguladores y doctrina judicial que cita como la STS de 18-1-2010 en Recurso 3594/2008 , realizando diversas alegaciones en el sentido de que no concurre la cosa juzgada material apreciada en la sentencia de instancia y por ello que se declare la nulidad de actuaciones, o se declare la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles, solicitando en los términos que expone la estimación de la demanda.

TERCERO: Como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 477/12 la caducidad de la instancia no afecta a la acción ni al derecho material que puede ser ejercitado nuevamente, mientras permanezca vivo por no haber quedado extinguido por caducidad o prescripción, iniciando una nueva vía previa, con nuevo ejercicio del derecho con presentación de nueva Reclamación Previa y acudiendo en plazo a la tutela jurisdiccional, y por ello la parte actora pudo, y ha efectuado, de forma ajustada a derecho iniciar una nueva vía previa con nuevo ejercicio del derecho con presentación de nueva Reclamación Previa y acudir en plazo a la tutela jurisdiccional, no habiendo sido controvertido que el derecho al derecho material que puede ser ejercitado nuevamente, permanezca vivo por no haber quedado extinguido por caducidad o prescripción, no excluyendo la acción ejercitada la resolución que declara la responsabilidad en el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional a cargo de la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L. que no impide ni puede obstar a la actual acción.

Por otro lado en la sentencia de instancia se aprecia la concurrencia de la cosa juzgada material en su efecto positivo al razonar que 'no consta que los demandantes, que fueron parte en el procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 11,recurriesen la sentencia en la que se confirma la resolución administrativa que impone la responsabilidad por falta de medidas de seguridad de forma exclusiva a la empresa Conspema, S.L. , en la que también intervino como tercero la empresa Grupo Maquinaria de Elevación, .S.L. Siendo firme dicha sentencia, es claro que el objeto de este procedimiento se ve afectado por el efecto positivo de la cosa juzgada tanto por lo que se debatió en el acta de recargo y procedimiento posterior, como por lo que pudo ser alegado y no lo fué y en este sentido la parte actora pudo realizar las alegaciones formuladas en demanda frente a la entidad Grupo de Maquinaria de Elevacion, .SL en el proceso administrativo en el que fue parte, e incluso recurrir la sentencia recaida en vía jurisdiccional', pero la Sala no comparte dicho criterio pues en el indicado proceso seguido ante el Juzgado de lo Social de Málaga número 11 iniciado por demanda presentada por la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L. la misma impugnaba la responsabilidad que le había sido impuesta por el el Instituto Nacional de la Seguridad Social en recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 resolvió tal cuestión planteada, es decir la existencia de responsabilidad de la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L. en dicho recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, éste el el tema debatido y decidido en dicho proceso y sentencia, por lo que tal sentencia no puede producir efecto de cosa juzgada material negativo ni aún positivo en el actual proceso en el que se debate la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación en el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cuestión litigiosa que no fue debatida ni resuelta en aquél proceso anterior, habiendo sido iniciado el actual proceso por los herederos del trabajador fallecido, a diferencia de aquél que fue iniciado por demanda de la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L. impugnando la declaración de responsabilidad solidaria de la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L. en el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y ahora en la actual demanda se solicita que se declare la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en dicho recargo de prestaciones, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de la cosa juzgada material en su efecto positivo, ni aún por la intervención en aquél proceso de tales herederos, por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 como realiza la sentencia ahora recurrida en esta vía, y por ello procede estimar este primer motivo del recurso y revocar la sentencia de instancia en este punto al no concurrir la cosa juzgada material apreciada por la sentencia recurrida.

CUARTO: El art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula el Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que : '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

Igualmente el Artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula el Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional disponiendo que ' 1.Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

Por doctrina judicial reiterada se exige como condiciones precisas para que proceda el recargo que se haya vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma y que esa vulneración u omisión sea causa del accidente, en relación de causa a efecto entre el hecho y la falta de la medida reglamentaria, concurriendo dolo, culpa o negligencia de la empresa y debiendo haber quedado probado de modo suficiente tal conducta empresarial, por lo que la empresa que no adopta la medida de seguridad exigida determinando el suceso con el resultado acaecido, existiendo inobservancia de la medida de seguridad, infracción de la norma que la establece y relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, responde del recargo prestacional.

Así esta Sala ha declarado con reiteración en sentencias, entre otras, de 14-1-1.998 , de 27-7-2.000 y y nº 2.330/2.003 de 12-12-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1912/2.003 , que el Recargo de prestaciones de la Seguridad Social, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; y que la sanción por falta de medidas de seguridad debe atemperarse, pues al ser una cuestión punitiva debe probarse de una manera fehaciente que existe tal incumplimiento, sin que deje lugar a dudas la omisión de medidas de seguridad e higiene, es decir que dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, sin que ello impida la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa, debiendo concurrir además de la conducta consistente en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias y la adecuada relación causal entre el siniestro y la conducta del empleador un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia.

Y tales presupuestos y requisitos permiten afirmar, como lo hace la sentencia de la Sala de lo Social de Granada, núm. 1.383/1.992 de 23-11-1.992 , AS 1.992/5.445, que concurriendo una imprudencia del accidentado, la línea jurisprudencial dominante lleva a la exoneración de responsabilidad, dado el carácter restrictivo que, en su enjuiciamiento, preside la aplicación de medidas de carácter sancionador; la norma del art. 123 de la LGSS , en cuanto sancionadora de conducta ilícita empresarial por omisión de aquellas medidas, implica que el suceso no sea debido a la propia y personal conducta del trabajador.

QUINTO: En cuanto al tema relativo a esclarecer a qué empresa o empresas alcanza la responsabilidad del abono del recargo de prestaciones en los supuestos de accidente de trabajo acaecido por falta de medidas de seguridad, cuando el trabajador siniestrado pertenecía a una empresa contratista o subcontratista de otra principal, a la que, en definitiva, beneficiaba los trabajos desarrollados por el mismo, ha sido objeto de estudio y doctrina por el T.S., entre otras en la Sentencia de 18 de abril de 1992 .

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación n° 1135/10 y 711/12 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Así se declara que, aunque el art. 93, actual 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que la responsabilidad del pago del recargo ante dicho recaerá directamente sobre el empresario infractor, en los casos de contratas y subcontratas de obras o servicios, aunque es indiscutible que los empleados de la empresa contratista o subcontratista mantiene su vínculo laboral exclusivamente con ésta, no puede olvidarse que en muchas ocasiones desarrollan su trabajo bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de este trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran, y así es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste; por ello en estos casos la determinación o aplicación del concepto 'empresario infractor' se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza solo al empresario directo o propio o solo al principal, o a ambos a la vez. Lo que no parece correcto es excluir, por sistema y en todo caso, la responsabilidad de la empresa principal, cuando la de la empresa principal tiene suficientes apoyos legales, como el art. 42.2 del ET , que dispone que 'el empresario principal... responderá solidariamente de las obligaciones... referidas a la S.S. durante el período de vigencia de la contrata', entre las que necesariamente se ha de incluir la que ahora examinamos, que versa sobre el pago de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, claramente comprendidas en el ámbito de protección de la S.S., aunque se trata del recargo de las mismas por falta de medidas de seguridad; también el art. 153 de las Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por Orden de 9-3-71, proclama la responsabilidad solidaria del empresario principal ' en el cumplimiento de las obligaciones que impone esta Ordenanza', si bien la limita a los trabajadores que desempeñen su labor ' en los centros de trabajo de la empresa principal' y el art. 40 de la Ley 8/1988 de 7 de abril , establece que ' los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de Seguridad e Higiene durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratistas', e igualmente las directivas comunitarias referentes a estas cuestiones; La Directiva Marco 89/391 (CEE), de 12-6-89, en su art. 5.1 dispone que 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' y en el art. 8.1 que ' el empresario adoptara las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'; y la Directiva 91/383 (CEE), de 25-6-91, que completa las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral determinada o de empresa de trabajo temporal, en su art. 8.1 prescribe que los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para que ' sin perjuicio de la responsabilidad establecida por el legislación laboral de la empresa de la trabajo temporal ' las condiciones de ejecución del trabajo comprenderán de modo limitativo las relacionadas con la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo'. Sin embargo la responsabilidad solidaria del empresario principal ha de ser matizada, vinculándola a la idea de ' empresario infractor' que recoge este art. 93, de forma que la existencia de esa responsabilidad ha de ir unida a una conducta negligente o inadecuada de aquel o a la concurrencia de falta de cuidados precisos por parte del mismo o a la no adopción de medidas evitadoras del riesgo que sea imputable de alguna manera a ese empresario principal'.

Asimismo la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1062/2009 , declara que 'El artículo 123 de la LGSS establece, en lo que interesa al presente recurso, la responsabilidad del empresario infractor de normas de seguridad en relación con el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo. El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores regula, aparte otros extremos, la vigencia temporal (año siguiente a la terminación del encargo) de la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas durante el período de la contrata. Por su parte el art. 127 LGSS . se refiere, «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores », a supuestos de responsabilidad subsidiaria del empresario principal o comitente. El art. 24.3 de la Ley 31/1995 prescribe, más concretamente, lo siguiente: «Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales». Y según el art. 42.2 de dicha Ley (hoy derogado, prescribiendo lo mismo el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal». Tras lo expuesto, se deduce que son dos los puntos o extremos cuyo examen ha de afrontarse necesariamente: a) en primer lugar, si las obras o servicios contratados responden a la propia actividad de la empresa principal o comitente; y b) en segundo lugar, si dichas obras y servicios concretamente la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente- se llevaban a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida. Respecto del primero de los extremos señalados, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 (RJ 1995514) (rec. núm. 150/1994 ) señala que «para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa», y que «también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial». Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 (RJ 199810034) (rec. núm. 517/1998 ) y de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) (rec. núm. 3904/2001 ); esta última reitera que lo determinante de que «una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo». ...Respecto del segundo de los mencionados extremos ha de concluirse que las obras en donde se produjo el accidente laboral puede equipararse a lo que es un centro de trabajo. ... ( sentencias de 18 de abril de 1992 [RJ 19924849], rec. núm. 1178/1991 , y 22 de noviembre de 2002 [RJ 2003510], rec. núm. 3904/2001 ). En este sentido es oportuno recordar que el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, define el centro de trabajo en el artículo 2.a) como «cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo». Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del artículo 24.3 de la Ley 31/1995 : contratación por la empresa principal (en este caso la recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo. Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso por todo lo antes razonado. De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de mayo de 1999 (RJ 19994705) (rec. núm. 3656/1997 ) «es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad»'.

Y deben ser de aplicación tales preceptos y doctrinas al caso que se analiza ahora en el presente proceso al haber participado la empresa demandada Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en la cadena de la actividad empresarial en la que prestaba servicios el trabajador fallecido en virtud del contrato de mantenimiento y conservación de la torre grúa que había suscrito con la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L., estando la empresa demandada Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. obligada a adoptar debidamente las medidas de seguridad que le imponen las normas reguladoras y tal contrato de mantenimiento y conservación de la torre grúa a fin de que los trabajos se realicen en condiciones plenas de seguridad.

SEXTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte actora, herederos del trabajador fallecido, debe alcanzar éxito.

Por la parte actora se pretende en el presente Recurso de Suplicación que se declare la nulidad de actuaciones a fin de que se dicte resolución que resuelva el fondo del asunto, o subsidiariamente se declare la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en el recargo de prestaciones declarado por el fallecimiento en accidente de trabajo sufrido por el trabajador, alegando que concurren las condiciones y presupuestos exigidos por el precepto sustantivo y doctrina judicial para su imposición, siendo la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación la de determinar si le alcanza a la empresa demandada Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. responsabilidad en el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles de forma solidaria con la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que en el caso que se analiza ahora en el presente proceso existen suficientes elementos de convicción expuestos en los hechos probados de la sentencia recurrida para, sin necesidad de declarar la nulidad de actuaciones al no concurrir cosa juzgada material como se ha razonado anteriormente, atribuir y declarar la responsabilidad de la empresa demandada Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles de forma solidaria con la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L.

Ello es así pues del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias suficientes y como más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- El día 19 de abril de 2011, en horas de la mañana, en la obra en construcción sita en la localidad de Cártama (Málaga), sector UR2, donde la empresa Conspema S.L., acometía la construcción de 24 viviendas pareadas, aconteció un accidente de trabajo con resultado de muerte, concretamente, estando el operario encargado del grupo de encofradores ( de la empresa Ramfran S.L. subcontratada por Conspema S.L. para el enconfrado) pendiente de indicar al gruísta el lugar donde debía depositar el palé de bovedillas en el bloque D1, estando la carga suspendida, se oyó un ruido y el crujido de la grúa, apartándose los trabajadores de Ramfra S.L., de la trayectoria de la pluma de la grúa, excepto el trabajador Sr. Luis Francisco , perteneciente a la empresa Conspema, S.L., que en ese momento estaba agachado colocando un pasatubos en un bajante. Seguidamente se produjo el desplome de la pluma, impactando en la zona donde se encontraba referido trabajador a su vez golpeado por la pluma, que caería a un planta inferior del. edificio, al haber producido el golpe de la grúa un hueco en las tablas del enconfrado donde inicialmente estaría situado dicho operario. Como resultado del accidente el trabajador Sr. Luis Francisco resultó fallecido.

2.- De la inspección ocular de la zona de desplome de la grúa, en concreto en la estructura del inmueble identificado como A4 contiguo al accidente, entre la carga caída que transportaba en esos momentos lo grúa, un palé de bovedillas de 836 Kg, la inspectora encontró dos arandelas y un tuerca. En la zona la policía judicial identificaría un trozo de tornillo partido enroscado en una tuerca igual a la aparecida. En otra zona de la pluma de la grúa que permanece en posición vertical junto a la torre, se aprecia la existencia de dos tornillos que unían ambas partes de la pluma. Uno de ellos entero sin tuerca y el otro partido.

3.- La empresa Conspema S.L. aportó a la Inspección de Trabajo la documentación referida a la grúa de su propiedad desde febrero de 2010, siendo adquirida de la empresa Imanaimed S.L, siendo una grúa de fabricación italiana, fabricada en 2004, con una longitud de pluma de 51 metros. La grúa dispone, de marcado CE y declaración de conformidad del fabricante, comprobándose por el manual de cargas que la misma estaría diseñada para manipular a una distancia de 12 metros del mástil una carga de 5.000 Kg. Se comprueba que en el momento del accidente a esa distancia soportaba un peso de 986 Kg, teniendo en cuenta el peso de la carga 836Kg, y el peso de pinza de 150Kg. En cualquier caso un peso muy inferior al autorizado.

4.- Conspema S.L. concertó contrato de mantenimiento y revisiones de la grúa con la empresa Grupo de Maquinarias de Elevación S.L. La grúa fue montada por operarios de dicha empresa contratada, concretamente por los operarios identificados como Benigno con categoría montador de grúa, y como ayudante, Cosme . Estos operarios acometieron el montaje de dicha grúa entre los meses de julio y agosto 2010, siendo puesta en funcionamiento el 13/10/2010, habiendo realizado dos revisiones la primera el 15/11/2010 y la segunda el 28/03/2011, veintiún días antes del accidente.

5.- La. empresa Conspema S.L., no disponía de Manual de Instrucciones de la Grúa en Castellano, habiendo sido entregado por el fabricante en Italiano. La empresa Conspema S.L., no entregaría a la empresa Grupo de maquinarias de elevación encargada del montaje y el mantenimiento del manual de instrucciones. El montaje de la grúa se efectuó utilizando para el apriete de los tornillos de una llave de impacto marca Makita, que un nivel de apriete fijo. Las revisiones de la grúa se acometieron con una llave de carraca marca Socket, por lo que el apriete dado a los tornillos no sería exacto, sino estimatorio por el operario. Del manual de instrucciones de la grúa, se infiere que para el montaje debía utilizarse una llave dinamométrica que permitiese saber el apriete concreto que correspondía a cada tornillo, que variaba según el tipo y tamaño del perno. El manual en Italiano fue aportado por la empresa Conspema S.L. a la Inspección el 12 de mayo de 2011.

6.- A los folios 490 y ss consta el informe del accidente efectuado por el Técnico D. Plácido (Consejería de Empleo -Centro de Prevención de Riesgos Laborales-), en el que se determina como causa inmediata del accidente el afloje de la tuerca de un tornillo, como consecuencia de un apriete inadecuado. En unas condiciones normales de uso de la grúa y con un apriete adecuado de dicho tornillo, no tendría porque haberse aflojado.

La falta de apriete tuvo a su vez su origen en:

-Desconocimiento por parte de los montadores qué par de apriete tendrían los tornillos.

-No disponer los montadores de los medios necesarios y suficientes; en este caso llaves dinamométricas para realizar los aprietes adecuados, tanto durante el montaje como en las revisiones.

-Realizar el montaje y las revisiones de la grúa sin el Manual de montaje del fabricante.

-No seguir las instrucciones/normas de montaje pudo provocar un fallo humano. Se le pudo pasar al montador realizar el apriete de dicho tornillo. (folio 513).

7.- Al folio 435 y siguientes de las actuaciones, consta el Plan de Seguridad y Salud, realizado por el Jefe de Obra de Conspema S.L., en el que constan contemplados al folio 460 vuelto los riesgos de la grúa torre en servicios, incluso medidas de prevención durante el montaje o desmontaje de la grúa. (por reproducido) ..-la grúa torre a instalar, se montará siguiendo expresamente todas las maniobras que el fabricante da para ese modelo y marca, sin omitir ni cambiar los medios auxiliares de seguridad recomendados...

8.- En el informe del Técnico de Prevención de Riesgos laborales, al folio 514 se hace constan como consideración de interés que la empresa Grupo de Maquinarias de Sistemas de Elevación S., no habría aportado documentación justificativa de la formación teórica y práctica que habrían recibido los dos montadores de la grúa.

Y, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, de que la empresa demandada Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. no realizó con la debida diligencia ni adoptó como estaba obligada las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar los riesgos derivados de la actividad laboral, no cumpliendo con la debida diligencia el contrato de mantenimiento y conservación de la torre grúa que había suscrito con la empresa demandada la empleadora CONSPEMA, S.L., habiendo sido tal falta de diligencia en el mantenimiento y conservación de la torre grúa causa del accidente de trabajo sufrido con tan grave resultado del fallecimiento del trabajador, pues se aprecia como causa inmediata del accidente el afloje de la tuerca de un tornillo, como consecuencia de un apriete inadecuado, y por ello la empresa demandada Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. no adoptó debidamente las medidas de seguridad que le imponían las normas reguladoras y tal contrato de mantenimiento y conservación de la torre grúa, no habiendo por otro lado proporcionado la formación teórica y práctica a los montadores de la grúa, por lo que concurren las condiciones y requisitos de los que dimana el recargo de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles, y así, por aplicación del art. 24.3 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales que regula la coordinación de actividades empresariales y en el apartado 3º dispone que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, y 42.3 Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por la ausencia de vigilancia de la empresa principal recurrente de las condiciones en que se desarrollaban los trabajos por la empresa subcontratada, y deben ser de aplicación como se ha dicho tales preceptos y doctrinas al caso que se analiza ahora en el presente proceso al haber participado la empresa demandada Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en la cadena de la actividad empresarial en la que prestaba servicios el trabajador fallecido en virtud del contrato de mantenimiento y conservación de la torre grúa y dada la ausencia de la diligencia debida en el mantenimiento y conservación de la torre grúa por la empresa que había concertado contrato a tal efecto.

En consecuencia, procede declarar la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en el recargo de las prestaciones en el porcentaje ya declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por el fallecimiento en accidente de trabajo sufrido por D. Luis Francisco .

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosalia , Gervasio y Jacobo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 26/04/2016 ., recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Rosalia , Gervasio y Jacobo .... contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL GRUPO DE MAQUINARIA DE ELEVACIÓN S.L. y CONSPEMA S.L.sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y declaramos la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa Grupo de Maquinaria de Elevación, S.L. en el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y en el porcentaje ya declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por el fallecimiento en accidente de trabajo sufrido por D. Luis Francisco , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con los efectos derivados.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las empresas demandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar, cada una, las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2.- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, sin o lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos