Sentencia SOCIAL Nº 564/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0039296
Procedimiento Recurso de Suplicación 15/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 844/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 564 /2018.
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 15 de Junio de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 15/2018 interpuesto por D./Dña. Agueda , contra la sentencia nº
175/2017, de fecha 19/04/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos
núm. 844/2016, seguidos a instancia de la citada recurrente contra LIMPIEZAS AIR FORCE S.L, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo
Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la actora Dª Agueda prestaba servicios para la empresa Limpiezas Air Force SL, en calidad de Limpiadora; está afiliada al Régimen General con nº NUM000 .



SEGUNDO.- La citada empresa tiene sus coberturas profesionales con la mutua Fremap.



TERCERO.- Que la actora sufrió accidente laboral el 21.10.2014, por resbalón con afectación en la caída al brazo derecho.



CUARTO.- Que fue tratada por la Mutua, con baja el 22.10.2014 hasta el 9.07.2015, en que se produce su alta con la propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.



QUINTO.- Instado el oportuno expediente a instancia de la Mutua, según resolución de 26.11.2015 del INSS, se emite dictamen por el EVI el 28.03.2016, con el siguiente contenido: '4º dedo en resorte mano derecha. Trat QX.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las derivadas del cuadro clínico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes, recogida/s en: Bar Esp Denominación Cuantía 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso 800'

SEXTO.- Las secuelas del accidente son las establecidas en el dictamen del EVI, presenta dolor en zona de cicatriz (cara anterior de cabeza de 4º meta mano derecha, 2 cm de cicatriz longitudinal); leve sensación retráctil en zona de cicatriz, con buena movilidad del 4º dedo de mano derecha; calambres y parestesias en 4º dedo de mano derecha.

Buena movilidad mano derecha.

SÉPTIMO.- Que entendiendo que su situación clínica es merecedora de una incapacidad permanente parcial, formula demanda previa reclamación administrativa.

OCTAVO.- El importe de la prestación solicitada ascendería a 11.154,40 € (BR 15,28 €/día)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda sobre incapacidad parcial formulada por Dª Agueda contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LIMPIEZAS AIR FORCE SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas del petitum de la misma, con confirmación de la resolución impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/01/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30/05/2018 señalándose el día 13/06/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, en vez de su calificación como lesiones permanentes no invalidantes, destinando el motivo inicial a la revisión del relato fáctico, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , a fin de incorporar un nuevo hecho probado, el sexto bis, con sustento en informe pericial obrante al folio 88 de autos, para su redactado en la forma que ofrece, en el entendimiento de que presenta un cuadro de incapacidad permanente parcial para la actividad de limpiadora, 'por imposibilidad de realizar el acto de puño completo con el 4º y 5º dedo de la mano derecha, además de retracción del 4º y 5º dedo, con limitación funcional y pérdida prensora '.



SEGUNDO .- El motivo, ya lo adelantamos, viene abocado al fracaso, no solo por introducir juicios de valor incompatibles con su ubicación en sede fáctica, sino porque ante informes médicos contradictorios es al iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS , en cuanto tercero imparcial ajeno al proceso revestido de independencia garantizada constitucionalmente, y desde luego el informe médico de síntesis, folios 57 a 63 de autos, reúne la necesaria objetividad y valor científico como para poder ser tenido en cuenta en la convicción finalmente alcanzada, al menos al mismo nivel de credibilidad que el pericial de parte.



TERCERO .- A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

Sentado lo anterior, el motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones: a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por el juzgador de instancia, quien en el razonamiento jurídico primero de la resolución que se combate estableció que los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por la documental aportada por la parte actora, expediente del INSS y Mutua demandada, así como pericial practicada, lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

El motivo fáctico alegado debe ser así desestimado.



CUARTO. - Ya en sede del Derecho aplicado, el segundo motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 194-1 a ) y 194-2 LGSS , sosteniendo, en esencia, su cuadro clínico es merecedor del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión de limpiadora, a la vista del informe pericial que cita.

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS ) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468 ).



QUINTO .- Según el firme relato fáctico la actora sufrió accidente laboral el 21.10.2014, por resbalón con afectación en la caída al brazo derecho. Fue tratada por la Mutua, con baja el 22.10.2014 hasta el 9.07.2015, en que se produce su alta con la propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

Instado el oportuno expediente a instancia de la Mutua, según resolución de 26.11.2015 del INSS, se emite dictamen por el EVI el 28.03.2016, con el siguiente contenido :'4º dedo en resorte mano derecha. Trat QX.Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:Las derivadas del cuadro clínico. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes, recogida/s en: Bar Esp Denominación Cuantía 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso 800' .

Las secuelas del accidente son las establecidas en el dictamen del EVI, presentando (hecho probado sexto) dolor en zona de cicatriz (cara anterior de cabeza de 4º meta mano derecha, 2 cm de cicatriz longitudinal); leve sensación retráctil en zona de cicatriz, con buena movilidad del 4º dedo de mano derecha; calambres y parestesias en 4º dedo de mano derecha. Buena movilidad mano derecha.



SEXTO .- Aun valorando la Sala el esfuerzo argumentativo de la recurrente, y coincidiendo con el criterio del Juez de instancia, consideramos que no se dan los presupuestos para declarar a la actora afecta de incapacidad permanente parcial, siendo ajustada la calificación como lesiones permanentes indemnizables según baremo.

En efecto, no existe una disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasione una merma no inferior al 33%, pues presenta dolor en zona de cicatriz (cara anterior de cabeza de 4º meta mano derecha, 2 cm de cicatriz longitudinal), leve sensación retráctil en zona de cicatriz, con buena movilidad del 4º dedo de mano derecha, calambres y parestesias en 4º dedo de mano derecha, con buena movilidad mano derecha, y de este modo es coherente el razonamiento del Juez de instancia cuando afirma no consta acreditado una disminución en su rendimiento habitual no inferior al porcentaje indicado, sin que en modo alguno pueda inferirse que de las secuelas establecidas, por su propia naturaleza y afectación, le impidan un desarrollo de su actividad profesional con toda normalidad, sin merma relevante en su rendimiento, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 15/2018 interpuesto por D./Dña. Agueda , contra la sentencia nº 175/2017, de fecha 19/04/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm. 844/2016, seguidos a instancia de la citada recurrente contra LIMPIEZAS AIR FORCE S.L, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0015-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0015-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.