Sentencia SOCIAL Nº 564/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 363/2018
NIG PV 20.05.4-17/002784
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002784
SENTENCIA Nº: 564/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por el/las Ilmo/as. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA
MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lidia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre
OSS, y entablado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Lidia .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- A la demandada, Doña Lidia , por Resolución del INSS de fecha 17 de julio de 2015 se le reconoció la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora de 713,87 euros al 55%, desde el 10 de julio de 2015, estando prestando servicios como propietaria de tiendas de ropa y afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº de afiliación de NUM000 .

Obra en autos dictamen propuesta de fecha 7 de julio de 2015, que se da por reproducido y en el que figura como cuadro clínico residual trastorno adaptativo reactivo a accidente 2012 con esguince cervical y cervicalgia crónica. Trastorno neurocognoscitivo inespecífico. Trastorno de somatización múltiple. Lumbalgia crónica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de disfórica, irritabilidad, insomnio, inquietud psicomotora.

Sin síntomas psicóticos. Déficit moderado de atención y memoria. Déficit moderado de funcionamiento ejecutivo. Leve alteración volitiva. Somatizaciones con mareos, bruxismo, lumbalgia etc.



SEGUNDO.- La demandada se encuentra de alta en el RETA en la actividad de comercio al por menor de prendas desde el 1 de octubre de 1996 manteniéndose a fecha 7 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Con fecha 24 de agosto de 2016 la actora se encuentra en situación de IT con el diagnostico de esguince cervical y solicitado el pago directo de la incapacidad temporal en fecha 10 de octubre de 2016 por el INSS se le reconoce la prestación de incapacidad temporal por Resolución de fecha 28 de octubre de 2016 habiéndose abonado por este concepto 8.989,21 euros en el periodo de 27 de septiembre de 2016 a 11 de agosto de 2017.



CUARTO.- Con fecha 14 de febrero de 2017 se resuelve suspender con efectos 1 de marzo de 2017 el abono de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de propietaria de una tienda de ropa como consecuencia de la incompatibilidad existente entre la prestación reconocida y la realización de esa misma profesión (actualmente en situación de IT por esguince cervical, lesión ya valorada para el reconocimiento de su pensión de incapacidad permanente total). Cuando cese en el ejercicio de su actividad, deberá comunicarlo a esta Dirección Provincial para proceder a la reanudación del abono de la pensión de incapacidad permanente.



QUINTO.- En fecha 4 de septiembre de 2017 se decide declarar la extinción del proceso de IT con fecha 23 de agosto de 2017, al cumplimiento de la duración máxima de 365 días, e iniciar un expediente de incapacidad permanente que se resuelve en el sentido de no apreciar agravación no modificando el grado de invalidez y declarando extinguida la prórroga de los efectos económicos del subsidio de IT.



SEXTO.- Obra en autos elevación a público de fecha 29 de diciembre de 2015 de los acuerdos de la Junta General Universal Extraordinaria de la Sociedad 'La Pelitxata, SL' del día 28 de diciembre de 2015 en el que se cesa en el cargo de administradora única a la demandada y se nombra para dicho cargo a Doña Eloisa .

En la consulta mercantil obrante en autos consta la demandada como apoderada con fecha nombramiento 29 de junio de 2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Doña Lidia ; y debo revocar y dejar sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 25 de octubre de 2016, declarando la incompatibilidad en el percibo de las prestaciones por incapacidad permanente total e incapacidad temporal, condenando a Doña Lidia a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por incapacidad temporal por un importe de 8.989,21 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Lidia recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por el INSS deja sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 25 de octubre de 2016, declarando la incompatibilidad en el percibo de las prestaciones por incapacidad permanente total e incapacidad temporal, condenando a la Sra. Lidia a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por incapacidad temporal por un importe de 8.989,21 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la recurrente en primer lugar que se añada un nuevo hecho probado que contenga la consulta que ella elevó al INSS el 30 de septiembre de 2015 sobre la posible compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y un trabajo de dependienta, así como la respuesta que dio el INSS.

Desestimamos tal revisión por ser irrelevante para resolver el procedimiento pues lo que se dilucida es la posible incompatibilidad entre la incapacidad permanente total y la incapacidad temporal, no entre aquella y otro oficio.

En segundo lugar solicita añadir un nuevo hecho probado que recoja los padecimientos actuales de la recurrente según el informe del psiquiatra Dr. Sebastián de fecha 18 de octubre de 2017 (folio 82), pretensión que no se admite por no tener transcendencia para resolver el problema de compatibilidad entre ambas prestaciones, pues no estamos discutiendo la procedencia o no del reconocimiento de la IPT.

Por igual motivo dada su irrelevancia no admitimos la última revisión fáctica interesada destinada a incorporar al relato de hechos probados las cantidades que ha cobrado la recurrente por la prestación de IT desde el 12 de agosto de 2017 al 31 de octubre de 2017.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la trabajadora la Sentencia de instancia, alegando la infracción de las sentencias que cita en su recurso.

Centrando la cuestión sometida a examen la misma es si resulta compatible el percibo de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión de propietaria de tienda de ropa en régimen de autónomos, que le fue reconocida a la actora por Resolución del INSS de 17 de julio de 2015, con efectos desde el 10 de julio de 2015, con la prestación de incapacidad temporal en que se encontraba la actora desde el 24 de agosto de 2016 y que por Resolución del INSS de 25 de octubre de 2016 le fue reconocida a la trabajadora siéndole abonado por este concepto la cantidad de 8.989,21 euros desde el 27 de septiembre de 2016 al 11 de agosto de 2017. No se plantea por lo tanto la compatibilidad o no de aquella incapacidad permanente total con la profesión de dependienta que defiende la actora que estuvo desempeñando desde el 28 de diciembre de 2015.

Las sentencias que menciona la trabajadora en su recurso no son de aplicación al caso que nos ocupa, pues en ellas se plantea la compatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total para una profesión con la baja acaecida para otra profesión diferente.

Sin embargo en este caso consta probado que a la actora se le reconoció la IPT para su profesión de propietaria de tienda de ropa en régimen de autónomos; que a pesar de que dice que a partir del 28 de diciembre de 2015 se nombró administradora única a Dª Eloisa cesando la actora en dicho cargo, consta que la recurrente siguió dada de alta en el RETA a fecha 7 de septiembre de 2017 y aparece como apoderada el 29 de junio de 2017 constando un otorgamiento de poderes el 16 de agosto de 2017. Lo cierto por tanto es que en la práctica siguió ejerciendo su misma profesión que dio lugar al reconocimiento de la IPT. De ahí que no quepa el reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal desde el 24 de agosto de 2016, para la misma profesión que dio lugar a la IPT, e incluso con la misma dolencia: esguince cervical. La actora no comunicó a la TGSS su cese en la actividad de propietaria de comercio al por menor como era su obligación según el artículo 13 del Real decreto 2064/1995 , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación.

Por lo tanto, de conformidad con los artículos 175.1 b ) y 198.1 de la LGSS resulta incompatible el reconocimiento de una IPT por patología cervical y mental para la profesión de propietaria de tienda de comercio de ropa al por menor, sin que haya existido cese en dicha actividad, con la posterior baja para la misma profesión.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación

QUINTO.- No procede la imposición de costas ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- A la demandada, Doña Lidia , por Resolución del INSS de fecha 17 de julio de 2015 se le reconoció la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora de 713,87 euros al 55%, desde el 10 de julio de 2015, estando prestando servicios como propietaria de tiendas de ropa y afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº de afiliación de NUM000 .

Obra en autos dictamen propuesta de fecha 7 de julio de 2015, que se da por reproducido y en el que figura como cuadro clínico residual trastorno adaptativo reactivo a accidente 2012 con esguince cervical y cervicalgia crónica. Trastorno neurocognoscitivo inespecífico. Trastorno de somatización múltiple. Lumbalgia crónica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de disfórica, irritabilidad, insomnio, inquietud psicomotora.

Sin síntomas psicóticos. Déficit moderado de atención y memoria. Déficit moderado de funcionamiento ejecutivo. Leve alteración volitiva. Somatizaciones con mareos, bruxismo, lumbalgia etc.



SEGUNDO.- La demandada se encuentra de alta en el RETA en la actividad de comercio al por menor de prendas desde el 1 de octubre de 1996 manteniéndose a fecha 7 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Con fecha 24 de agosto de 2016 la actora se encuentra en situación de IT con el diagnostico de esguince cervical y solicitado el pago directo de la incapacidad temporal en fecha 10 de octubre de 2016 por el INSS se le reconoce la prestación de incapacidad temporal por Resolución de fecha 28 de octubre de 2016 habiéndose abonado por este concepto 8.989,21 euros en el periodo de 27 de septiembre de 2016 a 11 de agosto de 2017.



CUARTO.- Con fecha 14 de febrero de 2017 se resuelve suspender con efectos 1 de marzo de 2017 el abono de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de propietaria de una tienda de ropa como consecuencia de la incompatibilidad existente entre la prestación reconocida y la realización de esa misma profesión (actualmente en situación de IT por esguince cervical, lesión ya valorada para el reconocimiento de su pensión de incapacidad permanente total). Cuando cese en el ejercicio de su actividad, deberá comunicarlo a esta Dirección Provincial para proceder a la reanudación del abono de la pensión de incapacidad permanente.



QUINTO.- En fecha 4 de septiembre de 2017 se decide declarar la extinción del proceso de IT con fecha 23 de agosto de 2017, al cumplimiento de la duración máxima de 365 días, e iniciar un expediente de incapacidad permanente que se resuelve en el sentido de no apreciar agravación no modificando el grado de invalidez y declarando extinguida la prórroga de los efectos económicos del subsidio de IT.



SEXTO.- Obra en autos elevación a público de fecha 29 de diciembre de 2015 de los acuerdos de la Junta General Universal Extraordinaria de la Sociedad 'La Pelitxata, SL' del día 28 de diciembre de 2015 en el que se cesa en el cargo de administradora única a la demandada y se nombra para dicho cargo a Doña Eloisa .

En la consulta mercantil obrante en autos consta la demandada como apoderada con fecha nombramiento 29 de junio de 2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Doña Lidia ; y debo revocar y dejar sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 25 de octubre de 2016, declarando la incompatibilidad en el percibo de las prestaciones por incapacidad permanente total e incapacidad temporal, condenando a Doña Lidia a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por incapacidad temporal por un importe de 8.989,21 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Dª Lidia recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por el INSS deja sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 25 de octubre de 2016, declarando la incompatibilidad en el percibo de las prestaciones por incapacidad permanente total e incapacidad temporal, condenando a la Sra. Lidia a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por incapacidad temporal por un importe de 8.989,21 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la recurrente en primer lugar que se añada un nuevo hecho probado que contenga la consulta que ella elevó al INSS el 30 de septiembre de 2015 sobre la posible compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y un trabajo de dependienta, así como la respuesta que dio el INSS.

Desestimamos tal revisión por ser irrelevante para resolver el procedimiento pues lo que se dilucida es la posible incompatibilidad entre la incapacidad permanente total y la incapacidad temporal, no entre aquella y otro oficio.

En segundo lugar solicita añadir un nuevo hecho probado que recoja los padecimientos actuales de la recurrente según el informe del psiquiatra Dr. Sebastián de fecha 18 de octubre de 2017 (folio 82), pretensión que no se admite por no tener transcendencia para resolver el problema de compatibilidad entre ambas prestaciones, pues no estamos discutiendo la procedencia o no del reconocimiento de la IPT.

Por igual motivo dada su irrelevancia no admitimos la última revisión fáctica interesada destinada a incorporar al relato de hechos probados las cantidades que ha cobrado la recurrente por la prestación de IT desde el 12 de agosto de 2017 al 31 de octubre de 2017.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la trabajadora la Sentencia de instancia, alegando la infracción de las sentencias que cita en su recurso.

Centrando la cuestión sometida a examen la misma es si resulta compatible el percibo de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión de propietaria de tienda de ropa en régimen de autónomos, que le fue reconocida a la actora por Resolución del INSS de 17 de julio de 2015, con efectos desde el 10 de julio de 2015, con la prestación de incapacidad temporal en que se encontraba la actora desde el 24 de agosto de 2016 y que por Resolución del INSS de 25 de octubre de 2016 le fue reconocida a la trabajadora siéndole abonado por este concepto la cantidad de 8.989,21 euros desde el 27 de septiembre de 2016 al 11 de agosto de 2017. No se plantea por lo tanto la compatibilidad o no de aquella incapacidad permanente total con la profesión de dependienta que defiende la actora que estuvo desempeñando desde el 28 de diciembre de 2015.

Las sentencias que menciona la trabajadora en su recurso no son de aplicación al caso que nos ocupa, pues en ellas se plantea la compatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total para una profesión con la baja acaecida para otra profesión diferente.

Sin embargo en este caso consta probado que a la actora se le reconoció la IPT para su profesión de propietaria de tienda de ropa en régimen de autónomos; que a pesar de que dice que a partir del 28 de diciembre de 2015 se nombró administradora única a Dª Eloisa cesando la actora en dicho cargo, consta que la recurrente siguió dada de alta en el RETA a fecha 7 de septiembre de 2017 y aparece como apoderada el 29 de junio de 2017 constando un otorgamiento de poderes el 16 de agosto de 2017. Lo cierto por tanto es que en la práctica siguió ejerciendo su misma profesión que dio lugar al reconocimiento de la IPT. De ahí que no quepa el reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal desde el 24 de agosto de 2016, para la misma profesión que dio lugar a la IPT, e incluso con la misma dolencia: esguince cervical. La actora no comunicó a la TGSS su cese en la actividad de propietaria de comercio al por menor como era su obligación según el artículo 13 del Real decreto 2064/1995 , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación.

Por lo tanto, de conformidad con los artículos 175.1 b ) y 198.1 de la LGSS resulta incompatible el reconocimiento de una IPT por patología cervical y mental para la profesión de propietaria de tienda de comercio de ropa al por menor, sin que haya existido cese en dicha actividad, con la posterior baja para la misma profesión.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación

QUINTO.- No procede la imposición de costas ( artículo 235 LRJS ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Lidia frente a la Sentencia de 27 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián , en autos nº 549/2018 seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0363/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0363/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.