Sentencia SOCIAL Nº 564/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1349/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 564/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1349/19, interpuesto por DON Jose Francisco contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaen, en fecha 2 de Abril de 2019, en Autos núm. 308/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose Francisco en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ARTURO LOGISTICA S.L., y FONDO GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de Abril de 2019, con el siguiente fallo:

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Don Jose Francisco, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecino de Bailén (Jaén), ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Arturo Logística, S.L., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor mecánico, durante el periodo 20.07.17 a 4.04.18, que causó baja voluntaria.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Granada, BOP de 21.09.2015, tablas salariales BOP 26.11.2015.

2º.- La empresa demandada se dedica al transporte de mercancías por carretera para Alcampo entre centros de Andalucía y las plataformas de distribución sitas en Valdemoro y Yunquera de Henares.

La base desde donde el actor comenzaba, con el camión ya cargado, las rutas de viajes nacionales se encuentra en el Polígono Industrial de Guarromán (Jaén), realizando el actor los descansos en Bailén (Jaén).

3º.- El total percibido por el actor durante la vigencia de la relación laboral entre las partes asciende a 14.212, 21 euros brutos/12.399, 91 euros netos, mediante transferencias bancarias, anticipos a cuenta y consumo particular de combustible.

Los conceptos abonados al actor son salario base, parte proporcional de pagas extra, ayuda por estudios y plus nocturnidaD.

4º.- En el Anexo VI de la demanda el actor detalla los conceptos y cuantías reclamadas, pretendiendo una retribución por el total de 22.799, 08 euros y por los conceptos salario base, c. locomoción, c. puesto de trabajo, p. Navidad, p.p. beneficios, pp. verano, ayuda por estudios, p.nocturno, dietas, horas extra, horas presencia.

En este anexo VI el actor muestra su conformidad con las cuantías abonadas por la empresa, anexo III de la demanda, en los conceptos salario base, parte proporcional de pagas extra, ayuda por estudios y plus nocturnidaD.

La reclamación actora por la suma de 11.717, 37 euros, se centra en los conceptos horas extras, horas presencia, nocturnidad y dietas, correspondientes al periodo julio 2017 a abril 2018.

5º.- El tacógrafo del camión que el actor conducía tiene cuatro pictogramas para identificar la actividad que se está realizando: tiempo de conducción (dibujo de un volante), tiempo para otros trabajos distintos a conducción (dibujo de dos martillos), tiempo disponible (barra en diagonal) y tiempo de descanso (dibujo de una cama).

El conductor selecciona el pictograma según la actividad que realice.

6º.- No consta que en el periodo reclamado, julio 2017 a abril 2018, el actor realizase horas extraordinarias, ni horas de presencia.

Tampoco consta que haya prestado más horas entre las 22 y las 6 horas de las que le han sido abonadas.

7º.- Las cantidades percibidas por el actor en el periodo reclamado, julio 2017 a abril 2018, en concepto de dietas, ascienden a: -julio 2017, 87, 57

-agosto 2017, 162, 86 -septiembre 2017, 332, 78 -octubre 2017, 301, 64 -noviembre 2017, 332, 27 -diciembre 2017, 301, 64 -enero 2018, 377, 47 -febrero 2018, 143, 73 -marzo 2018, 265, 17

-abril 2018, 22, 31

El actor no aporta justificante alguno de gasto que deba serle compensado por este concepto.

8º.- El domicilio profesional del perito que emite el informe pericial aportado por el actor coincide con el despacho profesional del Sr. Graduado Social que firma la demanda origen de los presentes autos.

9º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC de Jaén el día 10.04.18, celebrándose acto de conciliación el día 24.05.18 sin avenencia.

10º.- En demanda el actor reclama la suma de 11.717 euros, como diferencias salariales por los conceptos de salario base, horas extras, horas presencia, nocturnidad y dietas, correspondientes al periodo julio 2017 a abril 2018, conforme al desglose que consta en el anexo VI de la demanda'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Jose Francisco, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente muestra su disconformidad respecto de los hechos probados sexto, séptimo y octavo, sin que no obstante solicite expresamente su supresión o se aporte una concreta redacción alternativa para los mismos, por lo que en aplicación de la jurisprudencia expuesta, la revisión fáctica debe ser rechazada por no respetar los requisitos de forma que se vienen exigiendo por la jurisprudencia de aplicación.

Por otra parte, lo pretendido por el recurrente en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, el recurrente funda la revisión fáctica interesada en el contenido del informe pericial obrante en autos y realizado por el perito señor Braulio, el cual, ha sido considerado por la juez a quo carente de credibilidad, dadas las serias dudas sobre su objetividad e imparcialidad derivadas del hecho de que el domicilio profesional del perito coincide con el despacho profesional del Graduado Social que firma la demanda, extremo que consta acreditado y que se expone en el hecho probado octavo, sin que a este respecto el recurrente haya aportado prueba que lo desmienta, limitándose a alegar que los despachos de ambos profesionales son independientes, sin acreditar dicha afirmación.

Por otra parte, como afirma la juez a quo en su sentencia, el referido informe pericial carece igualmente de solvencia técnica al realizar una incorrecta interpretación sobre el cómputo de las horas de presencia, como se argumentará en sede de censura jurídica, por lo que en suma, al no existir prueba diversa de la que deducir la existencia de horas extraordinarias, horas de presencia, horas nocturnas o dietas no abonadas por la empresa, el motivo que nos ocupa debe ser rechazado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en base a diversas infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que desgrana en relación con los distintos conceptos reclamados, por lo que debemos examinar cada uno de ellos en orden a valorar la impugnación de la conclusiones establecidas al respecto por la sentencia de instancia, siguiéndose para ello, por evidentes razones de seguridad jurídica, el contenido de la sentencia firme de esta Sala de 5/11/19 rec. 354/19, dictada en relación con idéntica reclamación realizada por otro trabajador de la misma empresa.

A) En primer lugar en relación con las horas extras y de presencia reclamadas entiende el recurrente de aplicación al presente caso el Real Decreto 902/2007 de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realicen actividades móviles de transporte por carretera, así como la sentencia del TJUE dictada en fecha 21/2/2018 en el asunto C-518/15, por lo que en atención al contenido de la prueba pericial practicada en autos y ratificada en el acto de la vista, no es cierto que se haya incluido, como se afirma la sentencia, en la reclamación de horas extras tanto los tiempos de presencia como de descanso, por cuanto las pausas que aparecen en la tarjeta de conducción durante la jornada laboral serían guardias localizadas y por tanto, han de ser consideradas como tiempo de trabajo, al encontrarse el trabajador dentro del camión y no procediendo al abandono del mismo, siendo por el contrario descansos propiamente dichos los relativos al tiempo que transcurre entre la extracción de la tarjeta (finalización de jornada laboral) hasta la nueva inserción de la misma (comienzo de nueva jornada laboral), pues dicho trabajador no estaría supeditado a las instrucciones del empleador.

Al respecto de las horas de presencia o disponibilidad, el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que ' para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.

Asimismo, en su artículo 10.4 y en relación con los tiempos de presencia, se dispone que 'S e entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos'.

Por su parte, el artículo 25.3 del convenio colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera, agencias de transporte, despachos centrales y auxiliares, almacenistas distribuidores y operadores logísticos de la provincia de Granada para los años 2015-2016-2017, establece que el tiempo de trabajo efectivo es el periodo de la jornada en el que el trabajador realiza funciones de conducción, así como todos aquellos trabajos auxiliares especificados a continuación, siéndole de aplicación la jornada de 40 horas en cómputos semanales y los límites establecidos para las horas extraordinarias, salvo lo dispuesto por el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre para actividades concretas y modificaciones legales posteriores; y en el artículo 25.4, en relación con el tiempo de presencia, se establece que se podrá ampliar la jornada del personal de conducción hasta un máximo de 20 horas a la semana con tiempo de presencia, por razones de espera, expectativa, servicio de guardia, viajes sin servicio cuando el trabajador lo efectúa en los supuestos en los que el servicio requiere se efectúe por dos conductores cuando no se va conduciendo, avería de larga duración cuando el conductor haya terminado de efectuar las gestiones oportunas para su reparación y no participe en la misma, comidas en ruta y todo aquel tiempo que el trabajador se encuentre a disposición de la empresa por razones del servicio sin efectuar actividad alguna.

Por último, debe aludirse al Reglamento CEE 3281/85 del Consejo, relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera, en cuyo artículo 15.3 se establece que los conductores accionaraŽn los dispositivos de conmutacioŽn que permitan registrar por separado y de modo diferenciado, el tiempo de conducción, los demás tiempos de trabajo, el tiempo de disponibilidad y las interrupciones de la conducción y los periodos de descanso diario.

Pues bien, la aplicación conjunta de tales normas a los hechos derivados de las prueba practicadas, conduce a ratificar el criterio de la sentencia impugnada en relación a que en el presente caso, se han incluido en la pretensión de abono de horas extras y de presencia aquellas que no corresponden a tiempo de trabajo efectivo o a tiempos estrictos de disponibilidad, tales como el tiempo de descanso, y ello por cuanto como se desprende del propio informe pericial aportado por dicha parte, las horas de presencia se computan conjuntamente con las horas de descanso, sumándose en la demanda a las horas extras propiamente dichas y correspondientes a tiempo de trabajo efectivo, por lo que no es posible determinar la parte de la reclamación que corresponde de suyo a un exceso en la jornada de trabajo.

Hay que recordar al respecto, y como establece la reglamentación comunitaria, que corresponde al conductor la inclusión en el tacógrafo del correspondiente símbolo en atención a la realización de tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia o de descanso, siendo así que en el presente caso y atendido el contenido de los resúmenes del tacógrafo respecto de los meses de octubre de 2017 a abril de 2018, únicos tenidos en cuenta en el informe pericial y obrantes a los folios 198 a 204 de las actuaciones, el trabajador solo ha computado tiempos de conducción y tiempos de pausa, sin que resulte una inclusión significativa de tiempo de disponibilidad, por lo que únicamente puede ser tenido en cuenta a efectos del cómputo de jornada el tiempo total de conducción indicado por el trabajador, excluyéndose en todo caso los tiempos de pausa que de forma indebida se han acumulado a la presente reclamación.

En la línea de lo expuesto, esta Sala, en su sentencia de 21/10/2015, ya afirmó que ' Es cierto que el art. 25.4 del Convenio establece como horas de presencia, 'comidas en ruta y todo aquel tiempo que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa·. Ahora bien, debe recordarse que las horas de presencia consignadas, son aquellas que fueron seleccionadas por el propio trabajador, sin que exista otro medio para conocer el montante de las mismas'.

Por todo ello, debe rechazarse la interpretación del recurrente en relación a que los tiempos de descanso únicamente han de computarse entre el momento de extracción de la tarjeta del tacógrafo y su inserción al comienzo de la jornada siguiente, por cuanto como hemos visto, es obligación del trabajador consignar en el tacógrafo de forma efectiva los tiempos de pausa o descanso, los cuales en ningún caso pueden ser tenidos en cuenta al efecto de valorar la existencia de un exceso de jornada, por lo que no al resultar acreditado la existencia de este último, no procede el abono de las horas extras y de presencia reclamadas.

B) En cuanto a las horas nocturnas que se reclaman, entiende igualmente el recurrente de aplicación el Real Decreto 902/2007 antes reseñado y el artículo 25.2 del citado convenio colectivo, y al respecto, como consta en la sentencia impugnada, en las nóminas correspondientes a los meses trabajados se ha incluido el pertinente plus de nocturnidad en relación con las horas nocturnas efectivamente realizadas, coincidentes con las relacionadas en el propio Anexo VI de la demanda y acreditadas conforme al cómputo de las mismas que deriva de las fichas del tacógrafo ya mencionadas, sin que por tanto, resulte probada la realización por parte del trabajador de más horas en periodo nocturno que las correspondientes a los pluses de nocturnidad efectivamente abonados.

C) Del mismo modo y en relación con la dietas reclamadas, las mismas constan abonadas conforme a las nóminas aportadas, por un total devengado a lo largo de la relación laboral de 2.326, 94 €, cantidad que supera la reconocida en el recurso (2.39, 87 €), sin que, ante el rechazo del contenido del informe pericial por su falta de credibilidad y de solvencia técnica, pueda considerarse acreditado el devengo de otras cantidades correspondientes a dicho concepto.

En suma, de conformidad con los principios de distribución de la carga de la prueba, así recogidos entre otros en el artículo 217 LEC, la parte que reclama debe acreditar el concepto, periodo y cuantía reclamada, como hecho constitutivo de su pretensión, y en el presente caso, partiendo del inalterado relato de hechos probados, no puede estimarse la existencia de conceptos no abonados por la empresa al trabajador a lo largo de su relación laboral, ni de cantidades devengadas no satisfechas, por lo que debe acogerse la desestimación de la demanda efectuada en la sentencia impugnada, procediendo su ratificación con íntegro rechazo del recurso que nos ocupa.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Francisco contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaen, en fecha 2 de Abril de 2019, en Autos núm. 308/18, seguidos a instancia de DON Jose Francisco, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ARTURO LOGISTICA S.L., y FONDO GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1349.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1349.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'