Sentencia SOCIAL Nº 564/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 113/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0031294

Procedimiento Recurso de Suplicación 113/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 685/2020

Materia: Incapacidad permanente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 113/22

Sentencia número: 564/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a diez de junio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 113/22 formalizado por D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha seis de abril de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de Madrid, en sus autos número 685/20, seguidos a instancia de D. Jose Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, don Jose Augusto, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1970, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, prestó servicios como conserje de comunidad de vecinos de la CALLE000 número NUM003, desde el 18/09/2008 hasta el 17/11/2019, fecha en la que fue despedido al amparo del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, imputándole ineptitud profesional sobrevenida. Las tareas que tenía encargadas eran la limpieza y mantenimiento de la garita y dos casilleros de los apartamentos, la limpieza y mantenimiento de la entrada al edificio, incluyendo rampa y acera, limpieza y mantenimiento de los ascensores, reposición de las luminarias en zonas comunes del edificio, entrega de la correspondencia, en el cambio de turno dejar la garita y el aseo buen estado de limpieza, subir los cubos de basura, limpieza y fregado por la noche delante del edificio, con rampa y acera. Dicha demandante esta en desempleo desde el 18/11/2019 percibiendo la correspondiente prestación.

SEGUNDO.- Iniciado el Expediente administrativo en fecha 25/11/2019, a instancia del trabajador, fue dictada resolución de fecha 04/03/2020, por el INSS que la declaró no afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, al no alcanzar las lesiones que padecía ningún grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de octubre, en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición, y confirmaba el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21/01/2020.

TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 24/03/2020, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitan para todo trabajo o subsidiariamente eran constitutivas de una incapacidad permanente total, siendo desestimada por resolución de fecha 18/06/2020, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.

CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Síndrome de Cushing, discopatía L4-L5 y L5-S1 sin compromiso de espacio, dolor lumbar por sobrecarga mecánica por sobrepeso, diabetes mellitus tipo II mal controlada, obesidad grado III, hipertensión arterial, asma crónica, parálisis facial, trastorno del ánimo, déficit de vitamina D infra sustituido. Y las limitaciones orgánicas o funcionales siguientes: Marcha normal, refiere imposibilidad para marcha de puntillas- talones, apofisalgia lumbar, balance articular activo, no lo realiza por dolor, Lassegue inverso negativo, ROT rotulianos y aquíleos positivos y simétricos, no alteración del curso contenido del lenguaje, no signos de ansiedad durante la anamnesis. Discopatía lumbar sin signos de afectación radicular y medular, obesidad grado III sin clínica microangiopática reportada. Un trastorno del ánimo con áreas de funcionamiento basal y útiles.

QUINTO.- El informe de valoración del INSS consta en expediente en los folios 29 y 30 de 73 es de fecha 10/01/2020 y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- La base Reguladora de las prestación que solicita es de 1.719,85 € mensuales, y los efectos a opción del demandante desde el 21/01/2020 o en su caso desde el día siguiente al cese de la prestación por desempleo, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 07/07/2020. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Jose Augusto contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de enero de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25 de mayo de 2022 señalándose el día 8 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el INSS y TGSS, tendente a la declaración de incapacidad permanente en los grados de absoluta o total, destinando el motivo inicial, dividido en tres apartados, con correcta cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión de la crónica judicial, y en concreto:

1.- En el hecho probado primero para sustituir donde pone 'dos casilleros de los apartamentos' por 'los casilleros de los apartamentos'.

2.- También en el hecho probado primero para completar la causa de la ineptitud sobrevenida que determinó su despido objetivo, proponiendo esta redacción:

'Prestó servicios como CONSERJE DE COMUNIDAD DE VECINOS de la CALLE000, número NUM003, desde 18/09/2008 hasta el 17/11/2019, fecha en la que fue despedido al amparo del artículo 52.a) del ET , imputándole ineptitud profesional sobrevenida. Los hechos y circunstancias que fundamentan esta decisión son las limitaciones físicas que usted padece y que constituyen una ineptitud profesional sobrevenida, dificultades para la deambulación e incluso para la bipedestación y necesidad de ayudarse de una muleta, dificulta e impiden, a veces, la realización de las tareas de su puesto de trabajo, como son: la limpieza de la garita, ascensores, hall y entrada al edificio, barrido y fregado de acera soportal, colocación de luminarias en zonas comunes, limpieza de aseos comunitarios, subir los cubos de basura y los recorridos de vigilancia de la finca y aparcamientos'.

3.- Del hecho probado cuarto, proponiendo esta redacción:

'la parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Discopatía l4- l5/ ls-s1. Grave limitación para la marcha que obliga a desplazamientos en silla de ruedas o moletas y tratamiento médico de tercer escalón (informe médico de consulta de traumatología de 23/02/2021). Neurológicamente, en cuanto a su evolución, sigue refiriendo dificultad para cierre de ojo derecho, y mucho dolor en hemicara derecha, desde el ojo hasta la mandíbula. El dolor es constante y, de forma ocasional, nota un pinchazo muy doloroso. El paciente está en seguimiento por parálisis facial derecha periférica en septiembre/2019. No puede permanecer en sedestación vs bipedestación de forma prolongada, no puede coger ni transportar pesos, no puede mantener posturas forzadas, ni estáticas, así como en flexión axial del raquis (resumen del informe del hospital central de la defensa, servicio de traumatología y ortopedia). Diabetes mellitus tipo II mal controlada, Obesidad grado III, hipertensión arterial, asma crónica, déficit de vitamina D. Síndrome Cushing yatrogeno, trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, con medicación al efecto, depresión. Y el reconocimiento de un grado de minusvalía, por la comunidad Autónoma de Madrid, del 53 %, con factores sociales complementarios de 8 puntos.'.

SEGUNDO.- A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el motivo inicial, a excepción del primer sub-apartado, en el que es evidente la sentencia recurrida incurre en un simple error material, se rechaza, en tanto no se aprecia por la Sala error de hecho en la valoración de la prueba por el iudex a quo, pues la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

En el fundamento de derecho primero la sentencia motiva de dónde ha obtenido sus elementos de convicción señalando el Juez de instancia que:

'Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2.011 Reguladora de la Jurisdicción Social , los hechos 1º, 2º,3º,5º, y 6º se declaran probados por la documental consistente en el Expediente administrativo, y el hecho 4º se declara probado por los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, así como los aportados por la parte actora, que figuran en su ramo de prueba, en el informe médico de síntesis y del dictamen propuesta del EVI y de la pericial de la parte actora, y después de un examen conjunto y ponderado de la misma, para basar en ellos los razonamientos que a continuación se expresan y llegar a las conclusiones en el fallo se determinarán'.

En suma, el Juez de instancia obtiene inferencias lógicas, debiéndose recordar la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) según la cual corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

Y por lo que se refiere al contenido de la carta de despido en sus aspectos de dolencias y limitaciones sus aserciones entran en contradicción con los diferentes informes médicos oficiales obrantes en autos de los que se deduce la marcha del actor es normal, y sin claudicaciones, de manera que una cosa es lo que diga la carta de despido y otra bien dispar que su contenido responda a la realidad médica que recogen los informes oficiales unidos a los autos.

CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de nomas sustantivas, aunque sin hacer mención a precepto alguno, omisión que entendemos queda subsanada con la mención que hace a la sentencia que cita del Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid, en sus autos 263/2019, nº 105/2020, y de los preceptos que en la misma se contienen, dado, y a su juicio, en síntesis, atendiendo a los informes médicos que cita sus dolencias y limitaciones le incapacitan para cualquier profesión u oficio, y también para la de conserje, por lo que termina suplicando una sentencia favorable.

QUINTO.- En materia de incapacidad hay que estar a la ecuación dolencias, menoscabo funcional y requerimientos de las diversas profesiones del mundo laboral.

A tenor del artículo 193.1 LGSS es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Así, pues el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas y su incidencia en la capacidad laboral.

Las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente son:

1. Una alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben valorarse en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado. Exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2. El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3. La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente. Por eso, no obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

4. La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule. Este constituye el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. Además, es importante tener en cuenta que esa dolencia sea posterior al momento de la afiliación, porque si durante un largo periodo no ha impedido el desarrollo del trabajo, no puede pretenderse que sea la determinante de una IP. No obstante, sí sería posible que sumada a otras dolencias lo sea.

SEXTO.-Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( STSJ Las Palmas 31-1-13, rec. 1801/2010); porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, 'de facto', a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02). No es impedimento para declarar la IPA ' la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, y 22-11-2004, rec. 3549/2004). No es exigible una ' actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la 'utilización de medios de transporte público o privado', hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo 'cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios'. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, y 11-10- 2004, rec. 3129/2004).

SEPTIMO.- Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).

OCTAVO.-De los datos fácticos que han devenido firmes, y no así de los que parte el recurrente haciendo supuesto de hecho de la cuestión, aparece, y en lo que aquí interesa:

1.- El actor nació el NUM001/1970 habiendo prestado servicios como conserje de comunidad de vecinos de la CALLE000 número NUM003, desde el 18/09/2008 hasta el 17/11/2019, fecha en la que fue despedido al amparo del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, imputándole ineptitud profesional sobrevenida. Las tareas que tenía encargadas eran la limpieza y mantenimiento de la garita y los casilleros de los apartamentos, la limpieza y mantenimiento de la entrada al edificio, incluyendo rampa y acera, limpieza y mantenimiento de los ascensores, reposición de las luminarias en zonas comunes del edificio, entrega de la correspondencia, en el cambio de turno dejar la garita y el aseo en buen estado de limpieza, subir los cubos de basura, limpieza y fregado por la noche delante del edificio, con rampa y acera. Ha estado en desempleo desde el 18/11/2019 percibiendo la correspondiente prestación.

2.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Síndrome de Cushing, discopatía L4-L5 y L5-S1 sin compromiso de espacio, dolor lumbar por sobrecarga mecánica por sobrepeso, diabetes mellitus tipo II mal controlada, obesidad grado III, hipertensión arterial, asma crónica, parálisis facial, trastorno del ánimo, déficit de vitamina D infra sustituido. Y las limitaciones orgánicas o funcionales siguientes: Marcha normal, refiere imposibilidad para marcha de puntillas-talones, apofisalgia lumbar, balance articular activo, no lo realiza por dolor, Lassegue inverso negativo, ROT rotulianos y aquíleos positivos y simétricos, no alteración del curso contenido del lenguaje, no signos de ansiedad durante la anamnesis. Discopatía lumbar sin signos de afectación radicular y medular, obesidad grado III sin clínica microangiopática reportada. Un trastorno del ánimo con áreas de funcionamiento basal y útiles.

NOVENO.- A juicio y criterio del Juez de instancia:

'Relacionando las afecciones que se han acreditado en el hecho 4º y que tienen sustento en los informes médicos de la parte actora adjuntados en la prueba documental así como de la pericial médica de la parte actora, han llevado a la conclusión de que no le obstaculizan para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión de conserje, pues las lesiones que padece que constan relacionadas en los hechos probados sólo acredita queestá limitado para la bipedestación prolongada o sedestación prolongada,pero no está impedido para alternancia de posturas, facultad que puede realizar en el ejercicio de su profesión. De los informes médicos obrantes en la documental de la parte actora el informe del Hospital Central de la Defensa señala en abril de 2019 que el dolor lumbar es causa de la sobrecarga mecánica por el sobrepeso, lo que unido a que no hay ninguna prueba objetiva una electromiografía no se acredita que tenga signos de afectación radicular ni medular, tal como señala el médico evaluador en su informe que señala que padece discopatía lumbar sin signos de afectación radicular o medular. En cuanto a su obesidad grado III, no tiene clínica microangiopática reportada, lo que supone que pueda realizar actividades sin grandes esfuerzos físicos y por tanto la mayoría y principales de las funciones de conserje. Y por último en cuanto al trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, está en tratamiento, y no queda acreditado que le impidan el ejercicio de su actividad profesional.

En el supuesto enjuiciado, aplicando el razonamiento anterior y relacionando las afecciones que se han acreditado en el hecho probado cuarto y que tienen sustento en el informe del médico evaluador y en el dictamen propuesta del EVI, y los informes médicos obrantes en la documental del expediente administrativo, y vista la pericial de la parte actora así como la documental médica aportada por la parte actora, han llevado a la conclusión, que las lesiones objetivadas y las limitaciones que las mismas producen, no le impiden la realización de las funciones principales y propias de su profesión y han llevado a la conclusión de que las limitaciones no son constitutivas de la incapacidad permanente total solicitada y menos aún para una incapacidad permanente absoluta. Por todo lo cual procede la desestimación de la demanda íntegramente'.

DÉCIMO.-Esta Sala, y aun valorando muy positivamente el esfuerzo argumentativo del recurrente, comparte los criterios de la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que, en un futuro, y a la vista de la evolución que experimenten sus dolencias, en caso de agravación, se puedan encuadrar como incapacidad permanente.

En efecto, de la ecuación dolencias, menoscabos funcionales y requerimientos de la profesión de conserje, se deduce que el cuadro clínico que presenta el actor, siendo su marcha normal y no claudicante, no le impide llevar a cabo el núcleo de los cometidos de su profesión habitual, en tanto que está limitado para la bipedestación prolongada y/o sedestación prolongada, pero no está impedido para alternancia de posturas, facultad que puede realizar en el ejercicio de su profesión en el que se combinan funciones estáticas y dinámicas, de ahí que, por el momento, no haya lugar a reconocerle la incapacidad permanente absoluta ni la total, al no reunir los requisitos legales para ello, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha seis de abril de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de Madrid, en sus autos número 685/20, seguidos a instancia de D. Jose Augusto contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por seguridad social. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0133-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0133-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.