Sentencia SOCIAL Nº 5640/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4576/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003639
EL
Recurso de Suplicación: 4576/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 22 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5640/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Gabino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de
fecha 23 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 40/2019 y siendo recurrido/a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),
MUTUA UNIVERSAL MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10 y FONTFILVA, S.L., ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Gabino , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y empresa FONTFILVA S.L, de la pretensión contenida en la misma y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Gabino , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1956, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . La base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente parcial asciende a 2.409,10 eur.

(expediente administrativo. La base reguladora ha sido facilitada por la Mutua)

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios por cuenta de la empresa Fontfilva SL, dedicada a la actividad textil, con antigüedad de 9-11-1992, teniendo reconocida la categoría profesional de contramaestre/encargado de turno de noche (nómina del folio 30). El contramaestre textil es mando intermedio bajo órdenes de encargado que supervisa el trabajo en una sección de cuatro empleados y cuida hacer cumplir las ordenanzas al resto.

Es el que cuida de los cambios de artículos y colores y revisa la limpieza y funcionamiento de la producción.

( profesiograma del folio 130)

TERCERO.- El día 7-6-2017 el trabajador efectuaba las comprobaciones del funcionamiento de la máquina después de finalizadas las tareas de limpieza por cambio de color de la mecha en el silo de la máquina Maeccanic Carresi Box Automático con la ayuda del trabajador Justo . Durante la comprobación el trabajador observó que había quedado una acumulación de borra en un extremo de la máquina. Al observar esta acumulación de la borra el trabajador, con la máquina en marcha, intentó sacarla dando acceso directo a la parte móvil con la mano. Esto provocó el atrapamiento de la mano derecha entre el corro y la telera. (acta de infracción extendida por la inspección de trabajo de los folios 43 a 49)

CUARTO.- La empresa Fontfilva SL está al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con Mutua Universal la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores a su servicio (no controvertido).



QUINTO.- El Sr. Gabino sufrió fractura de diáfisis del radio y cúbito abierta derecha grado II, fractura estiloides cubital, fractura de falange distal de 4º dedo de la mano derecha ( informe del Hospital Josep Trueta de Girona folio 31). Causó baja médica el día 7-6-2017, iniciando proceso de IT derivada de accidente de trabajo.

( comunicado de baja médica del folio 54)

SEXTO.- Precisó tratamiento quirúrgico practicándose osteosíntesis mediante placa de cúbito y radio, y fasciotomías ( folio 34). Lograda la correcta consolidación de las fracturas siguió tratamiento de rehabilitación funcional.

Las pruebas biomecánicas de fecha 23-3-2018 arroja los siguientes resultados: BMC mano derecha: moderada pérdida de fuerza de prensión y leve en pinzometría.

BMC muñeca: movilidad limitada leve en flexión y leve/moderada en extensión (folios 70 y 71).

Fue alta médica por la Mutua el día 17-4-2018 (folio 54).

SÉPTIMO.- En resolución de 26 de junio de 2018 el INSS declaró la relación causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente de trabajo sufrido el día 7-6-2017 por el trabajador Sr. Gabino , declarando que se incrementen en un 30% con cargo exclusivo a la empresa Fontfilva SL las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mencionado accidente ( folios 57 a 60).

OCTAVO.- A instancia de la Mutua que hizo constar en la solicitud que el actor es operario de maquinaria textil, en fecha 12-7-2018 el INSS inició expediente de IP ( folios 123 vlto a 125). Por Resolución de 12-9-2018 se declara que las lesiones que padece la parte actora no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para llegar a constituir una incapacidad permanente, y ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM de fecha 8-6-2018, en el que se describe el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: ( folios 135 vlto, 143 y 143 vlto).

ATRAPAMIENTO DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA (DOMINANTE) PRESENTA FRACTURA ABIERTA DEL TERCIO MEDIO DIAFISARIO DEL CÚBITO Y RADIO GRADO II, VARIAS EROSIONES EN EL DORSO DE LA MANO, ARRANCAMIENTO DE LAS UÑAS DEL 3º, 4º Y 5º DEDOS Y UNA FRACTURA CERRADA DE FALANGE DISTAL DEL 4º DEDO SIN COMPROMISO VÁSCULO NERVIOSO.

IQ OSTEOSÍNTESIS. FRACTURAS CONSOLIDADAS. LIMITACIÓN EXTENSIÓN DE LOS DEDOS CON LIMITACIÓN MODERADA PARA HACER EL PUÑO CON LA MANO DERECHA, PINZA EFECTIVA 1º Y 2º DEDOS. CICATRICES IMPORTANTES ANTEBRAZO Y DORSO DE LA MANO.

NOVENO.- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo. Causó baja médica por enfermedad común desde el 25-10-2018 al 28-3-2019. Obtenida el alta, retomó su actividad laboral habitual desempeñando las mismas funciones que tenía encomendadas antes del accidente (comunicado de baja médica y nóminas de los folios 244 a 248). El 30-4-2019 causó baja en la empresa por pase a jubilación ( afirmado por la empresa y no combatido de adverso).

DÉCIMO.- Como secuelas de la factura de antebrazo derecho, el trabajador, que es diestro, presenta: MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS. MODERADA PÉRDIDA DE PRESION EN MANO DERECHA Y LEVE EN PINZOMETRIA.

LIMITACION LEVE/MODERADA DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA MANO. CICATRICES IMPORTANTES EN ANTEBRAZO Y DORSO DE LA MANO. (Folios 217 y 217 vlto y Pericial del Dr. Rogelio -folio 216-) UNDÉCIMO.- En fecha 15-10-2018 el actor formuló reclamación previa en solicitud de reconocimiento de Incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total. La reclamación fue desestimada en resolución del INSS de 15-11-2018 ( folios 10 a 15).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas Fontfilva, s.L. y Mutua Universal Mugenat a las que se dió traslado impugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo; dicha resolución es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados, segundo, noveno y décimo, en los siguientes términos: 2.1.- En primer lugar, solicita el recurrente la revisión del ordinal segundo, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en sustituir su categoría profesional de 'contramaestre/encargado de turno de noche', por la de 'contramaestre', remitiéndose al documento que obra al folio 30, en el que ciertamente consta como categoría la de contramaestre. Ahora bien, la categoría de encargado turno de noche es la que refleja la resolución administrativa, folio 9, documento acompañado por el demandante junto a la demanda, y en la propia demanda, hecho primero, indica que su profesión es la de 'contramestre textil, encarregat i operari de màquina tèxtil', por lo que no puede apreciarse que, en relación a dicho extremo, exista error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, como requisito imprescindible para que pueda prosperar el motivo del recurso.

2.2.- En segundo lugar, solicita la revisión del hecho probado décimo, aunque se refiere al noveno, proponiendo un texto alternativo, en los siguientes términos: 'El actor causó alta médica en fecha 17/4/2018 sin incorporarse a su puesto de trabajo habitual, por propuesta de incapacidad permanente, obteniendo la prórroga hasta la extinción de la I.T. por resolución denegatoria de invalidez de fecha 12 de septiembre de 2.018. La empresa Fontfilva, S.L. estableció que las vacaciones que le correspondían al Sr. Gabino hasta el 13/9/2018 eran de 32 días laborables. Transcurridos esos días, el Sr. Gabino causó baja médica por enfermedad común desde el 25-10-2018 al 28- 3-2019. Después del alta médica del 28-3-2019, en fecha 30-4-2019 causó baja en la empresa por pase a jubilación'. Se remite a los documentos que obran a los folios 16 a 27, 52 a 53 y 90 a 126 del expediente administrativo. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado; la sentencia de instancia ya refleja que causó baja por enfermedad común el 25 de octubre de 2.018 hasta el 28-3-2019 y el demandante pretende justificar su no incorporación al trabajo desde la fecha del alta médica en fecha 17/4/2018 hasta la fecha del alta médica en el informe que obra al folio 176, vto., folio 112 del expediente administrativo, cuando dicho informe aparece fechado el 8 de junio de 2.018, es decir, con anterioridad al período indicado; y también en el documento que obra al folio 184, folio 126 del expediente administrativo, en relación con las vacaciones que le corresponden por el período 7/6/2017 hasta 13/09/2018, que se indica le corresponden 32 días, se entiende a partir de la última de las fechas indicadas.

2.3.- En tercer lugar, solicita la revisión del ordinal décimo en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo el siguiente texto: 'Como secuelas de la fractura de antebrazo derecho, el trabajador, que es diestro, presenta secuelas anatómicas y funcionales: Material de osteosíntesis. Moderada pérdida de presión en mano derecha y leve en pinzometria. Limitación moderada de la movilidad global de la mano y la muñeca.

Cicatrices importantes en antebrazo y dorso de la mano. Dolor continuo y persistente. Rigidez, alteración de la sensibilidad, parestesias, disestesias, acorchamiento'. Se remite a los documentos que cita: 75 a 86 del expediente administrativo, 112 y 113 del expediente administrativo, i 90 a 123 del expediente administrativo.

Salvo alguna variación en cuanto a la intensidad leve o moderada de la limitación de la movilidad global de la mano y de la muñeca, lo único que pretende adicionar la parte recurrente es la referencia al dolor continuo, la rigidez y alteración de la sensibilidad. Pero la petición de la parte recurrente no puede ser aceptada, pues, cuando la revisión se basa en informes médicos por ella aportados, no coincidente en sus conclusiones con otros, ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.



TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la pate recurrente denuncia la infracción del artículo 137.2 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (arts. 194.2 y 3 texto 2.015), considerando que las dolencias que padece justifican la declaración instada de incapacidad permanente parcial.

Dicho grado de incapacidad aparece definido como la situación en la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, las dolencias que padece el demandante son las que se describen en el ordinal décimo, y consisten en una afectación de la mano derecha, que aparece calificada como de leve-moderada, con moderada pérdida de fuerza de presión y pinza efectiva con los dedos 2º y 3º de dicha mano, y su profesión es la de contramaestre/encargado, por lo que dicha limitación funcional no alcanza una disminución en el porcentaje indicado para el desempeño de las tareas de dicha profesión; incluso para las de contramaestre, cuyas funciones se definen en el ordinal segundo, y que aparece configurada como una profesión de mando intermedio, que supervisa el trabajo en una sección y cuida de hacer cumplir las ordenanzas al resto de trabajadores. Por ello, como se argumenta en la sentencia de instancia, no puede considerarse que dichas limitaciones impliquen una disminución en el porcentaje del 33 por 100 en el rendimiento normal de su actividad profesional, pues no se constata ninguna limitación funcional trascendente, sin que tampoco las lesiones descritas justifique el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente debido a la mayor peligrosidad o penosidad en el trabajo.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Figueres de fecha 23 de mayo de 2.019, dictada en los autos nº 40/2019, sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.