Sentencia Social Nº 5641/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3134/2007 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2005 - 0001294

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 8 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5641/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Isidro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 10 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 869/2005 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA y INVESTIGACIÓN Y SISTEMAS TECNOLÒGICOS S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Isidro contra el INSS y TGSS, y contra la empresa INVESTIGACIÓN Y SISTEMAS TECNOLÓGICOS S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda articulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El demandante, D. Isidro , nacido el 13-6-58, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . El 19-2-04 sufrió un accidente de moto.

SEGUNDO. El 18-4-05 el INSS dictó resolución en la que declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de agente de seguros, derivada de accidente no laboral, a través del Régimen General de la Seguridad Social, concediéndole una pensión del 55% sobre una base reguladora de 1.093,45 euros y efectos económicos desde el 23-3- 05; las bases de cotización tomadas en cuenta por el INSS para el cálculo de la base reguladora son las adjuntadas con la resolución que aprueba la prestación, dándose por reproducida y probada.

SEGUNDO. Contra dicha resolución el actor presentó reclamación previa por no estar conforme con la base reguladora consignada en la misma; fue desestimada el 2-9-05.

TERCERO. En la solicitud de prestación de incapacidad permanente el actor hizo constar como profesión que había desarrollado en el año anterior al de la baja "agente de seguros", indicando que la última empresa en la que trabajaba o había trabajado fué "por cuenta propia".

CUARTO. El demandante prestó servicios para la empresa INVESTIGACIÓN Y SISTEMAS TECNOLÓGICOS S.L. desde el 1-10- 99 hasta el 31-1-01, en que fué despedido.

El 18-9-01 el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida dictó sentencia declarando la improcedencia del despido; según el Hecho Probado Primero de la sentencia el Sr. Isidro tenía una antigüedad de 1-10-99, ostentaba una categoría profesional de representante de comercio (encargado general) y percibía un salario mensual bruto de 375.000 pesetas ó 2.253,79 euros (con inclusión de prorrata de pagas extras).

QUINTO. El actor figura de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por la empresa INVESTIGACIÓN Y SISTEMAS TECNOLÓGICOS S.L. desde el 13-9-01 hasta el 2-4-01; prestó servicios para la empresa ONA 2 NETWORKS S.L. desde el 3-4- 01 hasta el 2-4-02 y estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1-10-99 hasta el 31-3-01.

SEXTO. El 13-2-02 la Inspección Provincial de Trabajo de Lérida emitió acta de infracción por "no comunicar, en tiempo y forma, el alta de cada trabajador ingresado en la empresa y no ingresar las cuotas de la Seguridad Social", en concreto por "falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social por el período de 1-10-99 hasta 2-4-01", proponiendo una sanción de 1.202,02 euros para la empresa INVESTIGACIÓN Y SISTEMAS TECNOLÓGICOS S.L.

La Inspección de Trabajo comprobó que la empresa no había procedido a dar de alta al actor en el Régimen General de la Seguridad Social ni a cotizar por todo el período de la relación laboral, constando como asalariado de la empresa ONA 2 NETWORKS S.L. a partir del 3-4-01.

SÉPTIMO. Asimismo, el 13-2-04 la Inspección levantó actas de liquidación de cuotas nº 18, 19 y 29/2002, tomando como bases de cotización las cantidades reconocidas en la sentencia de despido, por unos importes resultantes de 3.251 ,14 euros (período de Enero de 2.001 a Abril de 2.001), 12.902,95 euros (período de Enero de 2.000 a Diciembre de 2.000) y 3.078,02 euros (período de Octubre de 1.999 a Diciembre de 1.999).

OCTAVO. El 30-5-02 La Inspección de Trabajo dictó resolución elevando a definitiva la liquidación contenida en las actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social nº 18, 19 y 20/02, expedidas el 13-2-02 y confirmando el acta de infracción expedida en la misma fecha.

NOVENO. Las cotizaciones de las actas de liquidación no han sido liquidadas. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Isidro la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto para que se fijara una superior base reguladora en la pensión que por invalidez permanente total le había reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Después de un primer apartado de antecedentes, irrelevantes para la resolución del recurso, formula un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, encaminado a revisar el hecho probado séptimo para completarlo del siguiente modo: "Asimismo el 13.2.04 la Inspección levantó actas de liquidación de cuotas nº 18, 19 y 20/2002, tomando como bases de cotización las cantidades reconocidas en la sentencia de despido, por unos importes resultantes de 3.251 '14 euros (periodo de enero a abril de 2001) con una base mensual de cotización para contingencias generales de 2.253'75 euros, 12.902'92 euros (periodo de enero de 2000 a diciembre de 2000) con una base mensual de cotización para contingencias generales de 2.222'24 euros y 3.078'02 euros (periodo de octubre de 1999 a diciembre de 1999), con una base mensual de cotización para contingencias generales de 2.074'57 euros".

Dicha pretensión puede ser aceptada al basarse en las mismas actas de la Inspección de trabajo tenidas en cuenta para redactar el hecho probado séptimo, en las que figuran las bases de cotización por contingencias generales correspondientes al actor durante los periodos objeto de liquidación a partir de las cuales deberá establecerse la base reguladora alternativa que postulaba el actor en la demanda.

SEGUNDO.- En un segundo motivo, encaminado al examen de las posibles infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia el recurrente la infracción por incorrecta aplicación de lo previsto en los artículos 7 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en la redacción dada por el Real Decreto 1795/2003 de 26 de diciembre y por inaplicación de lo previsto en el artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con aquel Decreto y el Real Decreto 691º/1991 de 12 de abril y de la jurisprudencia que los aplica, postulando con arreglo a dichas normas una base reguladora de la prestación que le ha sido reconocida de 1.836'9 euros.

Con arreglo al hecho probado segundo de la sentencia recurrida el 18.4.2005 el INSS dictó resolución en la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de agente de seguros derivada de accidente no laboral a través del Régimen General de la Seguridad Social, concediéndole una pensión del 55% sobre una base reguladora de 1.093'45 euros y efectos económicos desde el 23.3.2005; las bases de cotización tomadas en cuenta por el INSS para el calculo de la base reguladora son las adjuntadas con la resolución que aprueba la prestación, que se dan por reproducidas y probadas. Dichas bases son las correspondientes al periodo 4/2001 a 3/2003. Contra dicha resolución el actor presentó reclamación previa por no estar conforme con la base reguladora, que fue desestimada el 2.9.2005. La reclamación previa se basaba en que el periodo reconocido para el cálculo de la base reguladora abril de 2001 a marzo de 2003 no era el más beneficioso al ser las bases de dicho periodo inferiores al del periodo 10/1999 a 9/2001, adjuntando fotocopia del acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la misma fue desestimada por entender el INSS que dichas actas no habían sido liquidadas ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Consta también como probado que el demandante prestó servicios para la empresa Investigación y Sistemas Tecnológicos S.L. desde el 1.10.1999 hasta el 31.1.2001 en que fue despedido. El 8.9.2001 el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida dictó sentencia declarando la improcedencia del despido. Según el hecho probado primero de dicha sentencia el Sr. Moll tenía una antigüedad de 1.10.1999 , ostentaba una categoría profesional de representante de comercio (encargado general) y percibía un salario mensual bruto de 375.000 pts. o 2.253'79 euros (con inclusión de prorrata de pagas extras). La Inspección de Trabajo el 13.2.2002 levantó acta de infracción por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social por el periodo 1.10.1999 a 2.4.2001 y levantó actas de liquidación de cuotas correspondientes al indicado periodo en los términos del hecho probado séptimo.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión del actor de tomar como base reguladora de la prestación la del periodo propuesto por el actor, 10/1999 a 9/2001, por considerar que su profesión habitual es la de agente de seguros, que el tiempo en que prestó servicios para la empresa demandada estuvo de alta en el RETA, siendo este encuadramiento el que procedía con arreglo a la normativa aplicable, la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados y que la base de cotización, tomando en consideración el periodo que estuvo de alta en el RETA, es inferior a la tenida en cuenta por el INSS.

La profesión que el actor tenía cuando el INSS le reconoció una incapacidad permanente total era la de agentes de seguros. Aun siendo cierto que los agentes de seguros solo pueden estar de alta y cotizar por el Régimen de Autónomos, ello no impide que en el periodo elegido para el cálculo de la base reguladora haya podido trabajar en otra cosa y cotizar en el Régimen General. Al actor se le ha reconocido una prestación por incapacidad permanente total con arreglo a las normas del Régimen General, no el de Autónomos, y por accidente no laboral, extremos éstos indiscutidos. El artículo 7 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio establece que "la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de accidente no laboral será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un periodo ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión".

Con arreglo a dicha norma puede elegir, como lo ha hecho, las bases de cotización del periodo 10/1999 a 9/2001. La mayor parte de dicho periodo, según la sentencia del Juzgado de lo Social nº de Lleida ya citada, trabajó para la empresa Investigación y Sistemas Tecnológicos SL con la categoría profesional de representante de comercio (encargado general), no como agente de seguros, y un salario de 2.253'79 euros, si bien la empresa no le dio de alta en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena, ni cotizó por él, razón por la cual la Inspección de Trabajo levantó actas de liquidación de cuotas, actas que fueron aportadas en la reclamación previa que interpuso, siendo la misma desestimada, no porque su profesión fuera la de agentes de seguros o porque tuviera que cotizar por uno u otro régimen, sino exclusivamente porque dichas actas no habían sido liquidadas ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual no puede ser causa para desestimar la reclamación, pues la única consecuencia de esta falta de liquidación será la responsabilidad de la empresa por haber incumplido sus obligaciones en materia de Seguridad Social.

En este punto tiene razón el recurrente cuando afirma que los motivos alegados por el INSS en el acto del juicio no pueden ser tenidos en cuenta, por infringir lo dispuesto en el artículo 72.1 de la LPL , el cual, al regular la reclamación previa a la vía judicial, señala que en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos, respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación de la misma y en dicha contestación a la vista de las actas de la Inspección que aportó el actor, el INSS pudo alegar lo que alegó después en el acto del juicio. Pero aunque no se apreciara tal infracción los motivos de oposición invocados por el INSS en el acto del juicio son irrelevantes para que prospere la pretensión del actor de que se le reconozca el periodo de 24 meses que pretende y se tengan en cuenta las bases de cotización del mismo, pues según el artículo 109 de la LGSS "la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena".

Resulta de todo ello que la base reguladora de la prestación por accidente no laboral, tomando en consideración el periodo elegido 10/1999 9/2001 es de 1.836'13 euros al mes, a partir de las actas de la Inspección de Trabajo, sin que al respecto se ha haya suscitado controversia, pues como dice la sentencia no se ha efectuado ningún calculo alternativo al postulado en la demanda, mientras que la reconocida por el INSS es de 1.093'45 euros mensuales. Existe en consecuencia una diferencia que es imputable a la empresa demandada al no haber cotizado por el actor durante el tiempo que trabajó para la misma.

Debe seguirse sobre esta cuestión la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de abril de 2007 , a tenor de la cual la genérica previsión del art. 126.2 de la LGSS ("el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva"), se complementa con las previsiones contenidas en los artículos 94 a 96 LSS, siendo así que en tal sentido se manifiesta la DT Segunda del Decreto 1645/1972 ("En tanto se dicten las disposiciones en las que se determinen las circunstancias a que se refiere el número 1 del art. 17 de la Ley 24/1972 , se aplicarán las normas contenidas en los artículos 94, 95, 96 y 97, número 1 y 2, de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 "), en términos que la doctrina unificada considera vienen a atribuir a la citada normativa valor deslegalizado, pues aunque es cierto que existen dudas doctrinales razonables acerca de su vigencia con carácter reglamentario, no lo es menos que existe una doctrina jurisprudencial reiterada que, constituida en doctrina legal y fuente complementaria del derecho como prevé el art. 1.6 CC , ha entendido que hasta tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias aquellas de la Ley de 1966 .

Conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones. 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad.

Con arreglo al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener "trascendencia en la relación jurídica de protección", de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo. Doctrina que se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida, de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones, incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia, atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado" sobre el total de la prestación.

De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados - sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación.

Por todo lo expuesto, sin necesidad de entrar en el último de los motivos en el que se pide con carácter subsidiario la nulidad de la sentencia, el recurso debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia e 10 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en los autos nº 869/05, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Investigación y Sistemas Tecnológicos S.L., la cual debemos revocar y con estimación de la demanda interpuesta debemos reconocer a D. Isidro el derecho a percibir una pensión por incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral con una base reguladora mensual de 1.836'13 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, con efectos de 23 de marzo de 2005, condenando a la empresa Investigación y Sistemas Tecnológicos S.L. a abonar la diferencia entre dicha base y la reconocida de 1.093'45 euros, sin perjuicio del anticipo total de la prestación a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y su facultad de repetir contra la indicada empresa en cuanto a la diferencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.