Sentencia Social Nº 565/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 455/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00565/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100618

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000455 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000725 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:DOÑA TERESA,S.A

Abogado/a:MANUEL NIETO PEREZ

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS , FREMAP MUTUA S.S , Amparo , Germán

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , JOSE MARIA MEJIAS GARCIA , FERNANDO VERA RANGEL , FERNANDO VERA RANGEL

Procurador/a:, , , JORGE CAMPILLO ALVAREZ , JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Graduado/a Social:, , , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

D. JOSE GARCÍA RUBIO

En CACERES, a cinco de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 565/13

En el RECURSO SUPLICACION 455 /2013, formalizado por el SR. LETRADO D. MANUEL NIETO PÉREZ, en nombre y representación de DOÑA TERESA S.A, contra la sentencia número 477 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 725 /2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSS, TGSS , parte representada por el SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA S.S , parte representada por el Sr. LETRADO D. JOSE MARÍA MEJÍAS GARCÍA, Amparo y Germán , parte representada por el SR. LETRADO D. FERNANDO VERA RANGEL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª ALICIA CA NOMURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA TERESA,S.A , presentó demanda contra INSS , TGSS, FREMAP MUTUA S.S, Amparo y Germán , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 477 /2012, de fecha siete de Septiembre de dos mil doce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.-'El trabajador Don Pedro Enrique , nacido el día NUM000 de 1.966 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM001 , trabajaba para la empresa DOÑA TERESA, S A , en virtud de un contrato de trabajo verbal y con la categoría profesional de peón agrícola.' SEGUNDO - El dia 11 de diciembre de 2 007 el Sr Pedro Enrique sufrió un accidente ocurrido en la finca DOÑA TERESA, situada en el termino municipal de Badajoz, alrededor de las 10 45 horas, cuando hacia labores de tractorista, pese a ser peón agrícola eventual, conduciendo un tractor vehículo marca JOHN DEERE 1020-VU, con matrícula QE-....-QA , con una antigüedad del año 1.973 y cuya carga máxima arrastrable era de 1.200 kilogramos en remolques sin frenos, el cual llevaba una carga de 1.600 kilogramos de aceitunas desde el olivar donde era recolectada hasta la zona de pesaje, en un remolque marca SM y matrícula YE-....-YO , que tenía un freno manual que no se podía accionar desde el tractor, para lo cual transitaba por un terreno con una ligera pendiente, volcando el vehículo lateralmente y atrapando al conductor, aplastándole y provocándole la muerte por asfixia mecánica por comprensión torácica abdominal. TERCERO.- La empresa no realizó una evaluación de riesgos del equipo de trabajo (tractor) utilizado por el fallecido, el cual no llevaba bastidor, estructura o cabina, ni suministro al Sr. Pedro Enrique formación en materia de prevención de riesgos laborales, tenía un procedimiento específico de prevención de riesgos laborales para el manejo de ganado bravo y no había facilitado la formación adecuada a su empleado para realizar trabajos de manejo de ganado bravo, sino que tan solo había planificado las actividades relativas a ganado mayor, siendo modificadas tras la producción del siniestro. CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, la Mutua FREMAP reconoció a Doña Amparo y a Don Germán , mujer e hijo del fallecido, respectivamente, un auxilio por defunción de 30,05 euros, una prestación de viudedad del 52% de la base reguladora y de orfandad del 20% de la base reguladora, así como una indemnización a tanto alzado de 6 mensualidades y de 1 mensualidad de la base reguladora mensual y un subsidio temporal 'a favor de familiares. QUINTO.- La Sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz de fecha 26 de abril de 2.010 , confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 5 de octubre de 2.010 , salvo en la cuantía de la multa diaria, cuyos hechos probados se dan íntegramente por reproducidos, condenó al gerente de la empresa demanda, como consecuencia del siniestro ocurrido, como autor de una falta de imprudencia con resultado de muerte y un delito contra los derechos de los trabajadores. SEXTO.- La Resolución de 10 de junio de 2.011 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Pedro Enrique y declaró la procedencia del recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo con cargo exclusivo a la empresa responsable DOÑA TERESA, S.A. SÉPTIMO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 14 de septiembre de 2.011.'.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por DOÑA TERESA, S.A,. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, la Mutua FREMAP, Doña Amparo y Don Germán , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos realizados.'.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA TERESA,S.A, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 4-10-13.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21-11-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la empresa DOÑA TERESA S.A. por considerar ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora de la Seguridad Social, de 10 de junio de 2011, que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por Don Pedro Enrique el día 11 de diciembre de 2007 que le ocasionó el fallecimiento, cuando prestaba servicios para la empresa actora con contrato verbal y categoría profesional reconocida de peón agrícola y la procedencia de imponer un recargo del 50% a cargo de la empleadora en las prestaciones de Seguridad Social que correspondan por el siniestro laboral. Frente a dicha decisión se alza la mercantil vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita la revisión del relato fáctico declarado probado, proponiendo texto alternativo del hecho segundo, que sustenta en la prueba documental obrante a los folios 122, 123, 146 y 147, consistentes en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Badajoz en fecha 26 de abril de 2010 , y la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 5 de octubre de 2010 que la confirma, y la prueba pericial, folios 235 a 259 de los autos, que según el recurrente acreditan que el trabajo que realizaba el trabajador no era peligroso, no presentaba desnivel excesivo, se circulaba entre árboles dentro de la propia finca donde según el recurrente no era obligatoria la cabina y el pórtico de seguridad, habida cuenta de la Orden Ministerial de 28 de enero de 1981 (folio 276 de los autos), el tractor había pasado la ITV favorable, siendo que por su antigüedad no estaba obligado a los actuales sistemas de protección (folios 278 y 279 de los autos), manteniendo que se desconoce la causa del accidente, como señalan las sentencias penales aportadas, siendo muy probable, a tenor del informe pericial, el exceso de velocidad empleado por el infortunado y su falta de atención, resaltando que el vehículo cae de costado, no vuelca totalmente con los nulos efectos que podía producir la barra antivuelcos o la cabina que hubieran sido útiles de haber volcado el tractor en giro de 180º, considerando que la carga no era excesiva, si acaso ligeramente excesiva.

Y en segundo lugar interesa la revisión del hecho probado tercero de la resolución de instancia, con sustento en las sentencias penales aludidas, proponiendo nueva redacción, hecho en el que se relata, no teniendo en cuenta lo que por error de transcripción se incluye que nada tiene que ver con el supuesto de hecho examinado, tal y como ponen de relieve recurrente y recurrido, que 'La empresa no realizó una evaluación de riesgos del equipo de trabajo (tractor) utilizado por el fallecido, el cual no llevaba bastidor, estructura o cabina, ni suministró al Sr. Pedro Enrique formación en materia de prevención de riesgos laborales', que pretende eliminar y sustituir por otra en la que se pretende acreditar que la empresa cumplió sus obligaciones en materia de prevención y con ello reducir el porcentaje del recargo impuesto, aludiendo a que dicha prevención la tiene contratada con FREMAP, que el trabajador estaba dado de alta en Seguridad Social, y que la empresa tenía concertado la oportuna póliza de seguro de responsabilidad civil y de convenio.

Así enunciada la doble pretensión revisoría no hemos de acceder a ello, por cuanto que tal y como viene vienen exigiéndose jurisprudencialmente, para el éxito de las pretensiones dedicadas a la reforma fáctica, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere al revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008 ). Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad artículos 193b ), 196 y 94.2 de la LRJS ).

Dicha doctrina viene aderezada, en la citada sentencia de 24 de junio de 2008 con el recordatorio de que el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y inconcreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual LRJS), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'.

Y no es posible atender a lo que se pretende en este primer motivo de recurso dedicado a la revisión fáctica, porque el recurrente viene a sustentarse, en contra de la doctrina general expuesta, y tal y como mantiene la impugnante del recurso, en la propia prueba tenida en cuenta por el Juzgador a quo, citando en el primer fundamento de derecho el expediente administrativo, la documental, el interrogatorio de la parte y la pericial practicada en el acto de la vista, y en el fundamento de derecho quinto de su resolución refiere que los hechos resultan del relato de hechos probados de la sentencia penal condenatoria firme, en la que no olvidemos se dice expresamente que no consta con certeza la causa del accidente, pudiendo influir el hecho de bajar una ligera pendiente y la carga excesiva del remolque (folio 122 de los autos), y en el fundamento de derecho sexto se declara que de la prueba practicada no se deduce que existiera un exceso de velocidad del trabajador o una maniobra imprudente. Del propio modo consta claramente en la sentencia penal firme la causa fundamental del accidente, que se atribuye a que 'el tractor carecía de estructura articulable y de cabina, y de cinturón de seguridad...' (folio 123 de los autos), así como el caso omiso que hizo la empresa a la evaluación de riesgos laborales efectuada por FREMAP, que contempló como medida en relación con los tractores 'que todos los tractores dispondrán de pórtico de seguridad', 'señalando una prioridad alta en la ejecución de esta medida preventiva, medida que no llegó nunca a cumplimentar totalmente la empresa. Así mismo dicha evaluación contemplaba la necesidad de adecuar toda la maquinaria a una puesta de conformidad con el RD 1215/1997 (Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo) y la necesidad de que todos los trabajadores se han de encontrar debidamente formados e informados'. Es decir, el recurrente lo que pretende es que valoremos nuevamente la prueba practicada, que ya hemos descrito, recogiendo de cada una lo que le resulta favorable a la empresa, lo que nos está vedado, pues como ha dicho el Alto Tribunal en sentencia, la Sentencia del TS de 25 de enero de 2012 , en su fundamento de derecho sexto:

"(...) y en cuanto a la segunda modificación, por cuanto al remitirse genérica y globalmente a los numerosos documentos invocados, lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba -habiéndose practicado además de la documental, la testifical - desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 7 de marzo de 2003 (rec. casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de septiembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 entre otras muchas... (pues)... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo`), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'".

Por lo demás, y en cualquier caso, viene a resultar que desde luego las normas jurídicas no pueden ser sustento de una modificación fáctica y, en cualquier caso la invocada Orden Ministerial de 28 de enero de 1981, sobre protección de los tractores con cabinas o bastidores de seguridad para caso de vuelco, precisamente establece la obligatoriedad en los tractores agrícolas y forestales de instalar cabinas o bastidores cuya estructura tenga por finalidad proporcionar protección al conductor en caso de vuelco (artículo 1), sin que quede acreditado que el tractor en cuestión esté exento de dicha obligación o que dicha estructura de protección puedan ser abatidas o desmontadas (artículos 2 y 3 de la OM), pues de las propias fotografías incorporadas en el informe pericial al que alude la recurrente no se observa que las ramas de los árboles, en concreto olivos considerablemente separados, tal y como alega el impugnante, puedan ser un obstáculo para la llevanza de tales medidas de protección del equipo de trabajo (tractor) que habrían podido impedir el atrapamiento del trabajador al volcar el tractor, al menos con el alcance fatal que tuvo el accidente.

SEGUNDO: El recurrente formula un segundo motivo que lo califica como complementario del anterior, motivo que ampara en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y que por ello su destino viene marcado por la desestimación de la pretensión modificatoria fáctica que hemos analizado. Cita en primer lugar como infringido el artículo 123 de la LGSS , y sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, con el sustento fáctico de que de las sentencias penales obrantes en autos se extrae que se desconoce la causa del accidente, y teniendo en cuenta el carácter restrictivo del recargo no procede su imposición, pues bien pudo ser el exceso de velocidad o la imprudencia del propio trabajador la que dio origen al luctuoso suceso. Dichas infracciones no concurren, pues no existe base fáctica donde asentarlas, tal y como hemos expuesto en los motivos dedicados a la revisión de hechos declarados probados, sin que además podamos olvidar que el trabajador no había recibido formación e información sobre el manejo del tractor, con lo que mal podía saber cuál era la velocidad adecuada o como prevenir el vuelco del mismo. Y es que tal y como consta en el informe de 8 de mayo de 2009, elaborado por el Técnico de prevención del Centro Extremeño de Seguridad y Salud Laboral de la Junta de Extremadura, tenido en cuenta por el órgano de instancia, y así lo menciona en el fundamento de derecho quinto párrafo tercero, '....independientemente de la causa concreta del accidente, toda vez que no existían testigos ni prueba alguna que acreditara su forma de producción, el tractor no tenía estructura de protección, no se había planificado la acción preventiva de la empresa, ni constaba que el trabajador tuviera formación ni información específica sobre los riesgos derivados del equipo de trabajo y de las medida de prevención y protección aplicables, ni tampoco reconocimiento médico del trabajador'. Y es más, viene a resultar que en cualquier caso el artículo 96.2 de la LRJS determina que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira', siendo que la empresa en modo alguno ha probado que el accidente se produjera por imprudencia temeraria del trabajador, y teniendo en cuenta que las sentencias que cita el recurrente, además de ser anteriores a la publicación de la LRJS, no son útiles a los efectos de este recurso, pues tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

TERCERO: En el mismo motivo de recurso, y de forma subsidiaria, el recurrente cita como infringido el artículo 123 de la LGSS en relación con el principio de proporcionalidad, en tanto en cuanto considera que las circunstancias que concurren en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador fallecido no son merecedoras de la imposición del recargo en la proporción del 50%, solicitando se minore con sustento en la modificación fáctica interesada en segundo lugar, lo que ya aboca a la desestimación del motivo pues, tal y como viene señalando esta Sala con reiteración, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente.

En cualquier caso, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 :" esta Sala ya se pronunció en su STS de 19 de enero de 1996 (Rec.-536/95 ) resolviendo la misma cuestión que en este recurso se plantea diciendo lo siguiente: «la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

Ahora los criterios para la graduación de las sanciones están establecidos, para las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Dicho precepto, el artículo 39.3 citado establece que 'En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales'.

Teniendo en cuenta lo anterior, partiendo del aserto de que no consta declarado probado que el trabajador fallecido hubiera coadyuvado, de alguna manera, con su actuación, a la producción del siniestro, la gravedad de la conducta del empresario resulta patente al haber sido condenado como autor penalmente responsable de una falta de imprudencia con resultado muerte del trabajador accidentado y de un delito contra los derechos de los trabajadores, empresario que fue advertido por los servicios de prevención de la necesidad de dotar a los tractores con las medidas preventivas ya enunciadas y de dar información y formación a los trabajadores, no atendiendo a tales advertencias, a lo que se une que el trabajador fallecido estaba desempeñando las funciones de tractorista, en la que no consta tuviera experiencia, siendo su categoría profesional la de peón agrícola, sin haber sido formado, ni informado para dicha nueva categoría profesional poniéndole a cargo de la conducción de un tractor que no reunía las condiciones mínimas de seguridad y en el que además se transportaba 1.600 kg de aceituna siendo la carga máxima permitida de 1.200, en concreto 400 kilos, el 33% más, tal y como pone de relieve el impugnante; es decir las infracciones descritas afectan al equipo de trabajo, al trabajador y la propia actividad que venía desarrollando, todo lo cual justifica la imposición del recargo máximo.

Es por lo hasta aquí expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. LETRADO D. MANUEL NIETO PÉREZ, en nombre y representación de DOÑA TERESA S.A, contra la sentencia de fecha 7 de Septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en sus autos nº 725/11, seguidos a instancia de la recurrente, por Recargo de Prestaciones, frente a FREMAP MUTUA S.S, Amparo Y Germán , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente para recurrir al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en este recurso a la empresa, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del Trabajador impugnante en la cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0455 13, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.