Sentencia SOCIAL Nº 565/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00565/2018
RSU RECURSO SUPLICACION 0000482 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000174 /2016 JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE PALMA
Sobre: ACCIDENTE DE TRABAJO
NIG: 07040 44 4 2016 0000699
RECURRENTE/S: Hermenegildo
ABOGADO/A: JOSÉ LUIS FORTEZA CORTÉS JOSE LUIS FORTEZA CORTES
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UNIVERSAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 10, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVEIS INTEGRALS DE FINQUES
URBANES DE BALEARS, S.L.
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
GRADUADO/A SOCIAL: MARÍA ÁNGELES PERPIÑÁN PERPIÑÁN , ,
, , MARIA ANGELES PERPIÑAN PERPIÑAN, ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 565/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 482/2018, formalizado por el Letrado D. José Luis Forteza Cortés,
en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra la sentencia nº 232/2018 de fecha 18 de junio
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma, en sus autos demanda número 174/2016,
seguidos a instancia de la entidad MUTUA UNIVERSAL, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10,

representada por la Graduada Social Dña. María Ángeles Perpiñán Perpiñán, frente a la recurrente, frente
al Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la empresa 'Serveis Integrals de Finques Urbanes de
Balears, S.L.', en materia de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- D. Hermenegildo , nacido el NUM000 de 1972, con DNI número NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General.

En mayo de 2014 trabajaba en un centro especial de empleo para discapacitados de la empresa 'Serveis Integrals de Finques Urbanes de Balears, S.L.' (Expediente INSS, Parte de AT).

2.- A los 9 años tuvo un accidente de tráfico del que resultó con fractura de la articulación del hombro derecho.

En 1994 (8 años después), en procedimiento para la calificación de minusvalía, se le reconoció un 25% de incapacidad, por limitación del balance articular de ese hombro derecho: 0-90° abducción-antepulsión, rotación interna 20°, rotación externa 40°.

(Documental actora recibida el 12-4-16 de la DG Dependencia).

3.- En 2009 se le apreció luxación recidivante del hombro derecho por el EVO, reconociéndole un 36% de discapacidad no contributiva por la limitación funcional de su hombro derecho, con diagnóstico de secuela de fractura, de etiología traumática.

(Doc. 1 de la demanda, informes forense y pericial Mutua).

4.- Fue vendedor de la ONCE desde el 14/12/2010 hasta el 13/12/2014, en virtud de contrato especial para discapacitados, por su minusvalía física del 36% por limitación funcional del miembro superior derecho, secuela de fractura de cabeza de húmero producida en 1985, que causa disminución de fuerza y luxaciones de repetición.

(Doc. Actora recibida de la ONCE el 20-4-2016).

5.- El 12/5/2014 el actor inició relación laboral con la codemandada 'SIFU Baleares S.L.', centro especial de empleo para discapacitados, mediante contrato de trabajo eventual para fomento de empleo para personas con discapacidad, para realizar tareas compatibles con su estado clínico residual (limpieza de habitaciones en hotel).

Al tiempo de la contratación sufría ya una severa limitación funcional en elmiembro superior derecho, por la que tenía reconocido 1° de discapacidad del 36% global, lo que habría supuesto un 73% en dicha extremidad al no concurrir con otras patologías.

(Docs. 1, 3, y 30.5 de la demanda, Informe forense).

6.- El 31/5/2014 el Sr. Hermenegildo refirió haber sufrido un accidente de trabajo, del que no hay testigos, consistente en una caída sobre su hombro derecho cuando estaba limpiando cristales en un hotel y tropezó con una alfombra.

(Parte de AT doc. 4 demanda).

Practicada una primera asistencia en el Hospital de Inca, se informó de: 'Contusión en miembro superior derecho. Movilidad conservada. No impotencia funcional. Dolor a la abducción, dolor selectivo en 2º y 3º dedo mano sin impotencia funcional. Rx hombro derecho: imagen de fractura antigua. Tratamiento brazo en cabestrillo y antiinflamatorios.' (Doc. 6 demanda).

La Mutua expidió parte de baja por accidente de trabajo con diagnóstico: 'Contusión en miembro superior derecho', y prestó al actor asistencia médica y seguimiento, practicándosele pruebas objetivas que revelaron la ausencia de lesiones agudas y secuelas de la antigua fractura de la articulación del hombro derecho: - RMN 3/6/2014: defecto óseo en margen posteroinferior de cabeza humeral sin cambios de aspecto agudo. Defecto de partes blandas junto a labrum glenoideo anteroinferior sugestivo de quiste paralabral.

- EMG 3/7/2014: secuelas de fractura previa. Ausencia de lesión agudasubaguda.

La evolución de las secuelas de su hombro derecho previas a la caída fue tórpida. Repetida EMG el 10/9/14 reveló: neuropatía de circunflejo derecho sin signos de lesión activa. Radiculopatía C5 derecha a nivel preganglionar y posiblemente postganglionar, sin signos de actividad ni degeneración axonal aguda- subaguda, con déficit motor de unidades motoras severo.

Estuvo en tratamiento de rehabilitación por la Mutua hasta agosto de 2015, y agotada la duración máxima de la IT, la Mutua remitió el 29-5-2015 propuesta al INSS de alta médica por mejoría.

A los efectos de una adecuada valoración de su cuadro clínico, la Mutua requirió al actor el 18-11-2015 la aportación de Informe médico completo de valoración de la Consellería de Asuntos Sociales que había servido de base para el reconocimiento de la discapacidad del 36%, e informe de la última revisión médica de su miembro superior derecho efectuada por el IBSalut antes del 31-5-2014 (fecha de la caída), sin que el trabajador atendiera al requerimiento.

(Doc. 30.4 de la demanda y reclamación previa).

7.- Iniciado expediente administrativo, el EVI emitió Dictamen Propuesta el 3010-2015 en el que indicó como cuadro clínico residual: 'Radiculopatía C3-C4C5 derecha y plexopatía braquial derecha activa de grado severo.' Y como limitaciones orgánicas y funcionales consignó: 'Sistema nervioso periférico GF II', y formuló propuesta de calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de Total para la profesión de 'personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos SIM'.

8.- Acogiendo la propuesta, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha 27-11-2015 por la que declaró la incapacidad permanente total del actor, con derecho a prestación del 55% de su base reguladora de 1.256 51 € y fecha de efectos 25-11-2015.

9.- Notificada dicha resolución, formuló la Mutua demandante reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 27-1-2016.

(Hechos 7 a 9 ex expediente INSS).

10.- El 21-12-2016, en expediente de revisión de grado de oficio, el EVI emitió propuesta de mantenimiento de la calificación de IP Total, indicando: 'ESTADO FÍSICO + PSÍQUICO: Anterior: radiculopatía C3-C4 derecha y plexopatía braquial derecha activa de grado severo.

Actual: radiculopatía C3-C4-C5 derechas preganglionar y afectación postganglionar proximal de tronco 1º superior derecho, cronificada, sin signos de actividad, en grado severo.' 11.- La base reguladora de prestación económica de incapacidad permanente total es 1.256 51 € y fecha de efectos 25-11-2015, extremos éstos aceptados por ambas partes.

12.- El demandante presenta secuelas de fractura antigua de la articulación del hombro derecho, no agravadas por contusión en caída referida de 31-5-2014. Dichas secuelas son la movilidad activa del miembro superior derecho reducida.

Atrofia relativa del miembro (2 cm respecto a contralateral). Fuerza muy disminuida. Toma paracetamol o nolotil para paliar el dolor.

La movilidad de la mano derecha y sus dedos es normal, pudiendo hacer prensa y pinza.

Esas limitaciones le impiden realizar trabajos que requieran el empleo activo o movimientos del brazo derecho (dominante), si bien puede realizar tareas como escribir o coger objetos con el brazo apoyado en una superficie. (Resolución de DG Dependencia de 7-8-2009, Informe médico laboral remitido por la ONCE, Informe forense, reportaje fotográfico del informe de detectives en ramo actora, informes de RMN y EMG y demás documental de la demanda).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda de la Mutua Universal frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa 'Serveis Integrals de Finques Urbanes de Balears, S.L.' y el trabajador D. Hermenegildo , declaro no ajustada a Derecho la resolución del INSS de fecha 27-11-2015, por la que declaró la incapacidad permanente total del Sr. Hermenegildo para la profesión de 'personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos', derivada de accidente de trabajo.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Hermenegildo , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la entidad MUTUA UNIVERSAL, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. Por la vía que ofrece el apartado C del artículo 193 de la LRJS la parte recurrente solicita la revisión del primer y segundo hecho probado de la sentencia recurrida que estimó la demanda presentada por la Mutua Universal, sentencia que deja sin efecto la invalidez permanente total.

Respecto del hecho probado primero, reclama su sustitución por el siguiente texto: 'Don Hermenegildo , nacido el NUM000 1972, con DNI NUM001 , que está afiliado a la seguridad social en el régimen general, tuvo un accidente trágico cuando tenía 13 años en el año 1885 y como consecuencia del mismo se le diagnosticó limitación del balance articular del hombro derecho, reconociéndole una minusvalía del 36%, que no le impidió efectuar trabajo de albañil, peón, chofer y distribuidor de mercancías, vendedor de la once y personal de limpieza, su última profesión, en el Centro especial de empleo para discapacitados SIFU Serveis Integrals de Finques Urbanes de Baleares SL, siendo su profesión habitual en la fecha del accidente de trabajo 12 mayo 2014 personal de limpieza'.

Y en relación a la segunda revisión, solicita 'la supresión del hecho probado segundo, si se admite la propuesta del hecho probado primero', alegando que el accidente de tráfico fue sufrido a los 13 años y no a los 9 años, y que la minusvalía viene certificada en un 36%.

La parte recurrida mantiene que la sentencia recoge que desde el 12 mayo de 2014 trabajaba en el centro especial de empleo para discapacitados de acuerdo con la documentación obrante en el expediente administrativo, inicia el tiempo de la contratación contaba con una limitación severa funcional del miembro superior derecho, teniendo reconocido una discapacidad del 36% que posibilitó su contratación como discapacitado, y que la resolución administrativa que reconoció la invalidez permanente total recogida como profesión del trabajador 'personal de limpieza', por lo que no procedería la revisión solicitada.

Los hechos probados de la sentencia recogen esencialmente los elementos fácticos que propugna introducir la parte recurrente, si bien puede ratificarse la edad en que tuvo el accidente de tráfico, y que determinó la fractura de la articulación del hombro derecho. Por ello, la propuesta fáctica constituye realmente un resumen de los hechos ya declarados probados, hechos que reflejan la discapacidad por la limitación funcional del hombro derecho con anterioridad, y la relación laboral desde el 12 mayo 2014 en el centro especial de empleo para discapacitados como personal de limpieza. Y el hecho probado sexto recoge que el accidente sucedido el 31 mayo 2014, 'consistente en una caída sobre su hombro derecho cuando estaba limpiando cristales en un hotel y tropezó con una alfombra', que causó 'contusión en miembro superior derecho'. De este modo, ciertamente a la hora de resolver la demanda fueron tenidas en cuenta que las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del accidente de tráfico anterior no impidieron realizar profesiones distintas.



SEGUNDO. Y al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS el recurso solicita la revisión de la desestimación de la incapacidad permanente total por infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la seguridad social, y del artículo 156 del mismo texto legal a efectos de la determinación de la contingencia como accidente de trabajo.

Debe señalarse además que si bien es cierto que, en efecto, la delimitación del grado de invalidez y de discernimiento sobre la calificación más ajustada a las circunstancias médicas y de limitaciones funcionales del caso figura como compleja, no menos cierto que en el presente recurso constan los factores contenidos en el procedimiento judicial examinado que no evidencian un error en la valoración judicial -que ha sido razonada- y que han inclinado la resolución hacia la estimación de la petición de presentada por la Mutua.

En primer término, tiene que destacarse que el examen del recurso debe partir de los hechos probados.

Por tanto, resulta preciso indicar que no es procedente la valoración a efectos del recurso de referencias con perfil fáctico que no vengan estrechamente relacionadas con la descripción fáctica contenida en el apartado fáctico de la sentencia. Tampoco deviene ajustado que ciertos incisos contenidos en los informes obrantes en el procedimiento, sobre el estado clínico de la demandante, y que pudieran ser interpretados a favor de la tesis del recurrente, los mismos sean determinantes para la revocación de la sentencia, puesto que la sentencia está asentada en los factores principales recogidos en los hechos probados.

El recurso no puede ser estimado puesto que la sentencia no incurre en la infracción del precepto mencionado, ni en la valoración de los hechos que conducen al cumplimiento del requisito mencionado por la entidad gestora. La sentencia, que deniega la invalidez permanente, no puede dejarse sin efecto, procediendo su confirmación, por cuanto en materia médico legal como es la que atañe al actual recurso, sobre el alcance de unas concretas dolencias, puede darse una graduación específica, y la sentencia ha tenido en cuenta para resolver los distintos informes médicos aportados, sopesando su respectivo valor y eficacia, sin que exista factor de entidad que desvirtúe la conclusión judicial emitida, no resultando acreditada la existencia de error de hecho en la convicción fáctica. Valoración derivada del contacto directo con el material enjuiciado, que debe respetarse en grado de suplicación, a no ser que hubiera llegado a resultados carentes de fundamento o razonabilidad, o sean arbitrarios, de forma que, en suma, no cabe reformar el dictamen del equipo de valoración médica de la entidad gestora, que cuenta con adhesión de la entidad gestora demandada, que rechaza error en la apreciación de la prueba.

La sentencia expone, teniendo en cuenta el razonamiento anterior, y por ello ha de ser confirmada, una descripción completa de la serie de dolencias, que si bien comportan ciertas limitaciones, no conducen a la imposibilidad de realizar aquellas tareas fundamentales de la que había sido su profesión habitual de personal de limpieza, no existiendo motivo para reformar el criterio judicial dictado en instancia. Para ello, hubiera sido preciso que las limitaciones imposibilitaran realizar las tareas fundamentales que requiere su profesión habitual.

El demandante, al tiempo de la contratación para fomento del empleo de personas con discapacidad y como personal de limpieza, ya tenía, conforme al hecho probado quinto, 'una severa limitación funcional en miembro superior derecho', teniendo reconocida una discapacidad el 36% global, y 73% en la extremidad.

La conclusión judicial contenida en el hecho probado decimotercero en relación a que las escuelas de la antigua fractura de la articulación del hombro derecho no sido agravadas no han contado con la propuesta de modificación de los hechos probados. La profesión tenida en cuenta a efectos de la presente incapacidad permanente ha sido correcta, aun cuando el demandante hubiera desarrollado distintas profesiones con anterioridad. Resulta relevante la valoración judicial efectuada respecto a que la limitación previa 'fue ocultada por el trabajador a la mutua y no fue tenida en cuenta por el equipo de valoración de incapacidades en su valoración. También se ha acreditado con el informe de detectives que la limitación de movilidad que en realidad afecta el Sr. Hermenegildo es inferior a la que hizo creer al forense' y 'las fotografías de sus informes demuestran que se puede llevar el brazo derecho, apoyarse en el utilizarlo para manejar llaves y para conducir frecuentemente su automóvil', dando mayor crédito a esta posición.

Siendo cometido judicial esencial en la instancia, en virtud del principio de inmediación, ponderar los informes periciales emitidas, salvo que concurra un error puesto de manifiesto de forma evidente, no siendo posible aceptar que haya sido producido, cuando además la resolución judicial está asentada en el informe forense. La valoración judicial de la prueba practicada en instancia ha sido emitida conforme al principio de inmediación, que conlleva una mayor cercanía a la prueba practicada en el juicio oral con oralidad y concentración, en orden a la búsqueda de la realidad a subsumir en la normativa de aplicación. Y la sentencia ha tenido en cuenta la serie de pruebas practicadas con el fin de sopesar la capacidad laboral de la demandante, sin que figure como desacertada la decisión judicial tomada en instancia. No es procedente sustituir, con estas premisas, el criterio judicial fundamentado en el conjunto de las pruebas practicadas, por la visión de la parte recurrente.

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D.

Hermenegildo , contra la sentencia nº 232/2018 de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma, en sus autos demanda número 174/2016, seguidos a instancia de la entidad MUTUA UNIVERSAL, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10, frente a la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la empresa 'Serveis Integrals de Finques Urbanes de Balears, S.L.' y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65- 0482-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0482-18.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 565/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.