Sentencia SOCIAL Nº 565/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1422/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001422/2019

NIG: 3501644420180000766

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000565/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000079/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: GRUAS JOSE ANTONIO S.L; Abogado: PILAR VICTORIA HERNANDEZ MOLINA

Recurrido: Victoriano; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001422/2019, interpuesto por GRUAS JOSE ANTONIO S.L, frente a Sentencia 000173/2019 del Juzgado de lo Social Nº8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000079/2018-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Victoriano, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandadas GRUAS JOSE ANTONIO S.L y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 24 de mayo de 2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de: TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCIAS

Con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo siguientes:

07.06.2005/ Conductor/ 46,34 Euros-día / Las Palmas.

( d.2 a 16 de la empresa)

SEGUNDO.-El actor, ha venido prestando, servicios profesionaletrato de trabajo indefinido a tiempo completo., para la demandada, está contratado por una jornada laboral de 40 horas semanales, sin embargo, vienen realizando, su jornada laboral excediendo, de la misma.

Realizando la siguiente jornada laboral de Lunes a Viernes de 8.00 horas a 19.00 horas descansando dos horas.

Fin de semana al mes trabaja Sábados y Domingos de 8.00 horas a 19.00 horas descansando dos horas compensándole 1 día libre.

(testifical de Sr Juan Carlos y Sr Juan Antonio)

TERCERO.- El actor ha percibido durante el periodo reclamado 213,06 euros en concepto de anticipo por horas de presencia.

CUARTO.- El valor para la hora extra y de presencia queda fijada en el convenio o en la cantidad de nueve euros con tres céntimos (9,03 euros).

QUINTO.- La forma de prestación de servicios del actor consite en que este esta disposición d ela empresa durante 9 horas . Durante ese periodo va siendo sucesivamente llamado por la empresa a efectos de realizar servicios efectivos de recogida de vehículos.

(testifical de Sr Juan Carlos y Sr Juan Antonio)

SEXTO.- El actor ha realizado las siguientes horas de presencia.

Diciembre de 2016: 12 horas

Enero de 2017: 14,15

Febrero de 2017: 23,15

Marzo de 2017: 46

Abril de 2017: 37,45

Mayo de 2017: 33,30

Junio de 2017: 28,45

Julio de 2017: 11

Agosto de 2017: 21,50

Septiembre de 2017: 17,45

Octubre de 2017: 15,20

Noviembre de 2017: 22

Diciembre de 2017: 34,15

Enero de 2018: 25

Febrero de 2018: 11,15

Marzo de 2018: 39,30

Abril de 2018:34

Mayo de 2018: 28,03

Junio de 2018: 50

Julio de 2018: 23,15

Agosto de 2018: 31,30

Septiembre de 2018: 27,30

Octubre de 2018: 17,55

Noviembre de 2018: 18,45

Diciembre de 2018: 20,10

(d.2 a 127 de la actora y de la prueba preanticipada)

SEPTIMO.-Se interpuso conciliación con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Victoriano contra GRUAS JOSE ANTONIO SL Y FOGASA en reclamación por cantidad, condeno a la empresa al abono de 498,30 euros más el 10% de interés por mora , absolviendo al FOGSA sin perjuicio de su responsabilidad de acuerdo con el artículo 33 del ET.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte GRUAS JOSE ANTONIO S.L, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación de cantidad por el concepto de horas de presencia, realizadas por el actor como conductor en la actividad de transporte de mercancías por carretera. La estimación es parcial al compensarse las horas acreditadas con el pago mensual durante el periodo reclamado de 213,06 euros al mes, en concepto de anticipo por horas de presencia.

El recurso de suplicación que se examina lo interpone la empresa formulando motivos por los tres cauces que establece el art. 193 LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- El primer motivo que se formula para nulidad de la sentencia por la vía del art. 193.a) LRJS denuncia incongruencia de la sentencia al amparo del art. 218 LEC.

Lo que el motivo explica, en síntesis, es que la demanda se limitaba a reclamar 5.562,48 euros por horas de presencia, el Juez de instancia le reconoce las mismas por un importe de 5.824,80 euros, que descontando el importe abonado durante el mismo periodo por el concepto de anticipo de horas extras, supone un resto pendiente de abonar de 498,30 euros. Lo que a la parte resulta incongruente es que se calcule la deuda sobre un importe superior al reclamado por la parte, pero lo cierto es que lo incongruente sería dar más de lo pretendido en demanda, lo que aquí no ocurre como resulta de los números detallados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, RUD 940/2016, dice al respecto de la nulidad de las sentencias pro incongruencia:

' 1.- Generalmente se ha venido hablando de hasta cuatro tipos de incongruencia: ultra, infra, o extra petita, e, incluso, de incongruencia por error o mixta. Sintéticamente puede decirse que la incongruencia por ultra petitum o por exceso, se define en atención al plus que otorga el tribunal a la parte a quien concede «todo lo que pidió» porque le da más de lo pedido en el fallo de la sentencia sin alterar la petición. El exceso o plus causante de la incongruencia puede ser tanto cuantitativo como cualitativo. La incongruencia por infra petitum no es tal realmente por el simple hecho de conceder menos de lo pedido, pues en principio es del todo congruente otorgar menos de lo pedido estimando totalmente o en parte la resistencia u oposición a tal pretensión. Sucede que la decisión judicial otorga menos de lo «aceptado» por la demandada. Igualmente se produciría en el supuesto de que alguna de las pretensiones no fuera objeto de examen y pronunciamiento, en cuyo caso se produciría un defecto de exhaustividad o lo que tradicionalmente se ha denominado incongruencia por omisión de pronunciamiento que sería una especie de la incongruencia omisiva. La incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio, 172/1994, de 7 de junio, 116/1995, de 17 de julio, 60/1996, de 15 de abril, y 98/1996, de 10 de junio, entre otras)» ( STS de 28 de febrero de 2017 (RCUD. núm. 2698/2015), F.J. 3º.4). Y por tema no incluido, desde luego, debe entenderse también un fundamento o causa de pedir no invocado, tal y como se apreció en la STS de 24 de octubre de 2014 (Rec. núm. 33/2014). Por último, la incongruencia por error o mixta, acuñada por el TC ( STC 28/1987) y apreciada en repetidas ocasiones ( SSTC 92/2003, 255/2007, 53/2009 y 152/2015 entre otras) engloba supuestos en los «que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta. Así que puede decirse que la sentencia incurre en una doble incongruencia: por error y por omisión del pronunciamiento debido o defecto de exhaustividad. '

Y reproduciendo la alegada en sus recursos por las partes, STC de 15 de abril de 1996, sentencia 60/96, que:

'Es doctrina consolidada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24,1 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción.'.

La condena de la demandada ninguna indefensión le produce por incongruencia, pues no sólo no condena a más de lo pedido, muy al contrario, sino que mantiene la resolución del litigio dentro de los términos fijados por las partes, al examinar en del periodo reclamado las horas trabajadas en concepto de horas de presencia, una vez excluida la posibilidad de que sean extras o un exceso de jornada, fijando su número, precio, y descuento por abono de las sumas señalas por la mercantil como anticipo por la empresa. No hay exceso del Juez cualitativo ni cuantitativo, que es lo que prohíbe el art. 218 LEC.

Se desestima.

TERCERO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Se desestiman las dos propuestas que la empresa formula y cuya finalidad es:

Añadir al hecho probado tercero el término 'mensuales' en relación al anticipo mensual que se dice abonado en el mismo, lo cual es innecesario pues así resulta de los cálculos que se llevan a cabo en la sentencia para fijar el importe de la condena.

Adición de un párrafo nuevo al ordinal sexto que diga: 'La empresa entrega mensualmente al trabajador la relación de horas de presencia y horas de trabajo efectivo'. Hecho que igualmente resulta de la sentencia tal y como evidencia el cálculo llevado a cabo, para fijar el importe de la condena.

CUARTO.- Por el motivo de la letra c) del art. 193 de la LRJS la empresa recurrente denuncia la infracción del art. 26 del ET, y art. 11 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Las Palmas.

El art. 11 del citado convenio, cuya aplicación no se discute, señala que:

'Jornada laboral.- 1.º Durante la vigencia del presente Convenio, para la determinación del cómputo de la Jornada se distinguirá entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia del/la trabajador/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otras similares en las que el/la trabajador/a, aunque no preste trabajo efectivo, queda obligado/a a permanecer a disposición de la empresa por si ésta precisa de sus servicios.

2.º No tendrán la consideración de viajes sin servicio los siguientes casos:

- El retorno del vehículo tras la entrega.

- El transporte por orden de la empresa para el recibo o entrega de mercancías, aunque éste, por circunstancias ajenas a el/la trabajador/a, no se realice.

3.º El tiempo de trabajo efectivo será de 40 horas semanales que equivalen a 1.826 horas y 27 minutos anuales.

4.º El tiempo de trabajo efectivo se computará de modo que tanto al inicio como al finalizar la jornada diaria el/la trabajador/a se encuentre en su puesto de trabajo.

5.º Las horas de presencia de el/la trabajador/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardias, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares en las que el/la trabajador/a, aunque no preste trabajo efectivo, se halla a disposición de la empresa, no se considerarán dentro de la Jornada de trabajo efectivo ni se computarán a efectos de límite de las horas extraordinarias, siendo su remuneración salarial de igual cuantía que a las horas ordinarias.

6.º Se establece un límite máximo de jornada diaria, comprendiéndose en el mismo las horas de trabajo efectivo y las de presencia y espera descritas en el apartado 1 de este artículo, a partir de las cuales las horas que el/la trabajador/a permanezca a disposición de la empresa, computarán como horas extraordinarias, independientemente del cómputo semanal existente en este Convenio.

Este límite máximo de jornada diaria queda establecido en diez (10) horas diarias.

7.º Por parte de las empresas se entregará, junto a la nómina de cada mes, a el/la trabajador/a, un parte mensual de jornada, debiendo constar en el mismo las horas de presencia (de las descritas en el apartado 5 de este artículo) realizadas en el mes anterior, y las extraordinarias realizadas por el/la trabajador/a en el mes de referencia de la nómina.

8.º Durante la vigencia del presente Convenio será de aplicación el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre de 1995, sobre regulación de la Jornada de Trabajo, si bien las horas de presencia no podrán exceder de 10 horas semanales.

9.º Cualquier modificación legal en materia de reducción de jornada será de inmediata aplicación al presente Convenio Colectivo. Se desestima el motivo, y con ello el recurso..'

De la lectura del precepto ninguna infracción resulta del mismo, ya que, el tiempo que se debe remunerar es por el concepto de horas de presencia y no como horas extras, con lo que no se computa más que su valor en importe inferior al de las extraordinarias, y conforme al fijado en convenio, que las equipara al de las ordinarias.

El actor llevaba a cabo una jornada diaria que suponía estar a disposición de la empresa 9 horas diarias, de las que no todas eran de trabajo efectivo, estando parte de la jornada a la espera de la asignación de servicios. Consecuentemente, al no superar el límite de las 10 horas diarias a partir de las que el convenio equipara su remuneración a la de horas extras (art.11.5 Convenio), el cálculo del Juez de instancia, que la parte no ha demostrado erróneo en sus premisas fácticas, resulta ajustado a la norma, debiendo confirmarse.

Se desestima el recurso de suplicación.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 € .

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la Letrada Doña Pilar Hernández Molina, en nombre y representación de GRÚAS JOSÉ ANTONIO, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, el 24 de mayo de 2019, autos n.º 79/2018, confirmando la misma en su integridad, con condena a la parte recurrente al pago de las costas procesales cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante del recurso en la cantidad de 800 € .

Se ordena la pérdida del depósito y cantidad consignada para recurrir a la que el Juzgado de instancia dará su destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1422/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.