Sentencia SOCIAL Nº 565/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 315/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000565/2020
En Santander, a 30 de julio del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Covadonga contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo.Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Covadonga , siendo demandado el LIBERNANK S.A. sobre Modificación Sustancial de Condiciones Laborales, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de noviembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante viene prestando sus servicios para la demandada desde el 26-6-2006 con categoría de nivel X, gestor comercial y a cambio de una retribución bruta mensual de 3.210,77 euros.

La actora venía prestando sus servicios en la oficina 2004 sita en la calle Vargas 75, Santander.

2º.- El 21-6-17 se aprobó el Acuerdo del periodo de consultas de expediente de despido colectivo, movilidad geográfica y reducción de jornada en Liberbank.

El punto referente a la movilidad geográfica rezaba: 'IV.-MOVILIDAD GEOGRÁFICA Tambien como medida que permite una menor afectación al volumen de empleo, la Entidad podrá trasladar al trabajador en los supuestos de cierre de oficinas y reestructuración de Servicios Centrales. Se mantendrá la vigencia de lo dispuesto en el Capitulo I, apartado B.2 del Acuerdo colectivo de 3 de enero de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2019, incluidas las compensaciones económicas establecidas en dicho acuerdo. No obstante, no se aplicarán ninguna de las compensaciones previstas en dicha regulación cuando el traslado lo sea a un centro cuya distancia desde el centro de origen no supere los 50 kilómetros.

A estos efectos, para la determinación de la distancia entre centros de trabajo de origen y destino, se utilizará como referencia de cálculo la Vía Michelín, trayecto recomendado más rápido, sin peajes, tomando en cuenta la dirección del centro de destino y el de origen.

En caso de que el trabajador rechace el traslado comunicado y este sea a más de 50 kilómetros, tendrá derecho a la indemnización por extinción de contrato establecida por Acuerdo de la Comisión de Seguimiento de 10 de agosto de 2011, extinción que deberá materializarse no más tarde de 30 días siguiente a la fecha de efectividad del traslado comunicado. El salario tomado en consideración a efectos de la extinción del contrato será el salario total sin tener en cuenta la reducción del mismo por aplicación del presente acuerdo.

La empresa se compromete, antes de efectuar la comunicación de traslado, a ofrecer a los afectados la posibilidad de solicitar aquellos destinos geográficos donde exista vacante o necesidad de personal.

Transcurrido el plazo de quince días desde el ofrecimiento, sin haberse cubierto los destinos ofrecidos, la empresa comunicará el traslado y el centro de destino del trabajador.

En los casos en que se produzca el traslado de un trabajador cuyo cónyuge o pareja de hecho, debidamente inscrita como tal, sea empleado de la Entidad y trabaje en la misma provincia, deberá facilitarse, si el trabajador lo solicitase, el traslado de ambos empleados siempre que exista vacante en el lugar de destino del trabajador trasladado o en un radio de 25 kilómetros desde el mismo, acorde con su perfil profesional y puesto desempeñado'.

3º.- El 25-3-19 la demandada procedió a cerrar las siguientes oficinas: Banca Comercial Descripción de Centro Cod. Of. Receptora ASTURIAS Gijón-Av. Metalurgia 2 Polígono Bankunión 92 ASTURIAS Gijón-Cl Caveda 16 96 EXTREMADURA Mérida-Cl.Pío Baroja 10 1086 CANTABRIA Santander-Cl Amós de Escalante 6 2000 CANTABRIA Santander-Cl. San Fernando 40 2004 CANTABRIA Campuzano-Av. Palencia 13 2074 CANTABRIA Santander-Cl. Burgos 11 2103 CASTILLA LA MANCHA Villacañas-Av.Madridejos 13 3042 CASTILLA LA MANCHA Guadalajara-Av. Barcelona 21 3600 CASTILLA LA MANCHA Fuente El Fresno 5025 4º.-- La demandante disfrutó de vacaciones del 12-2-19 al 26-2-19. Al día siguiente, comenzó una baja que se prolongó hasta el 19-9-19.

5º.- El 23-9-19 la demandante redactó esta carta notificada a la actora: 'Como se ha ido publicando en los últimos meses en la intranet corporativa, el Banco ha venido estudiando y diseñando la puesta en marcha de un nuevo Plan Comercial con el objetivo de dotar a la Entidad de una estrategia basada en la mejora de la acción comercial, centrada en la atención al cliente, lo que redundará en una mejora de los resultados y rentabilidad del negocio minorista que se realiza en la Red comercial, lo que no es sino la consecuencia del proceso de transformación y reestructuración ya iniciado por la Entidad en el 2013.

Así, el modelo de negocio de distribución comercial revisado, implica la implantación de una nueva segmentación estratégica, la mejora de la eficiencia, la calidad del servicio bancario y potenciar las capacidades digitales, multicanales y la oferta de productos y servicios.

Para alcanzar el objetivo anterior de mejora, el Comité de Dirección celebrado el pasado 9 de enero de 2019, acordó el cierre de determinadas oficinas. volcando su negocio en otras, entre las que se encuentra la oficina donde Vd. viene desempeñando su puesto de trabajo, decisión que se enmarca en el proceso de progresiva reducción de la capacidad instalada del Banco que viene acometiéndose en los últimos años.

El análisis y selección tanto de los centros que cierran como de los que recepcionan el negocio se ha realizado de acuerdo con criterios de concentración geográfica, volumen de recursos gestionados, eficiencia del centro, capacidad, cercanía, menor pérdida de negocio y su encaje en alguno de los cuatro tipos de oficina que se recogen en el modelo comercial.

Teniendo en cuenta que no es posible ubicar a todo el personal en la oficina receptora, se han aplicado los criterios de antigüedad, polivalencia e idoneidad en el desempeño del puesto para establecer el personal excedente, así como la necesidad de asignar un perfil conocedor de la clientela de la oficina que cierra.

Por todo lo anterior, le comunico la necesidad de proceder por causas organizativas a su traslado a otro centro de Trabajo. Al no existir vacante en un radio de 25 kilómetros que pudiera ser susceptible de ocupación y en aplicación del acuerdo de 1 de junio de 2016, capítulo IV referente a movilidad geográfica, le ofrecemos la posibilidad de solicitar alguno de los destinos en las localidades que se le detallan. Así mismo, se le comunica que la elección de vacante de forma voluntaria implicaría su disposición a aceptarla, por lo que si resultara adjudicatario de alguna de ellas no podría extinguir su contrato con derecho a la indemnización prevista como alternativa a la movilidad geográfica en el Acuerdo de 21 de junio de 2017.

En el plazo de quince días naturales desde la fecha de esta comunicación, podrá optar a alguna de estas plazas, contestando a esta comunicación, priorizando las plazas si hace constar más de una.

TERRITORIAL REGIONAL OFICINA/LOCALIDAD BANCA COMERCIAL ASTURIAS REGIONAL ASTURIAS CENTRO OVIEDO 0095 COLLOTO-CL.CAMINO REAL 85 REGIONAL ASTURIAS NOROESTE 0014 SALAS 0016 CANGAS DE NARCEA-CL MAYOR 34 0020 GRADO-CL MANUEL PEDREGAL 16 0048 BELMONTE DE MIRANDA 0055 SAN ANTOLÍN 0187 POLA DE SOMIEDO REGIONAL ASTURIAS SUR 0008 LA FELGUERA.CL.RAMÓN BAUTISTA CLAVERIA 0023 UJO 0035 MOREDA 0063 CABAÑAQUINTA 0070 MIERES-CL.MANUEL LLANEZA 17 0080 CIAÑO 0126 CAMPOMANES BANCA COMERCIAL EXPANSION REGIONAL NOROESTE PENINSULAR BARCELONA BANCA DE EMPRESAS ASTURIAS 0899 A CORUÑA En el caso de no recibir respuesta por su parte optando por una de las plazas ofertadas le comunicamos qua su nuevo destino será la oficina de Moreda (0035), perteneciente a la Regional de Asturias Sur.

De conformidad con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, así como lo dispuesto en el apartado V sobre movilidad geográfica previsto en el Acuerdo de 21 de junio de 2017, que resulta plenamente aplicable, la Entidad procederá al abono de las compensaciones económicas allí establecidas cuando la distancia entre la oficina de origen y destino supere los 50 kilómetros.

La efectividad del traslado se producirá el próximo día 23 de octubre de 2019, transcurridos más de 30 días desde la presente comunicación, sin perjuicio de que por necesidades organizativas y por acuerdo de las partes se establezca otra anterior.

Desde la entrega de esta comunicación y hasta su incorporación al destino se encuentra exonerada de la obligación de trabajar, en situación de permiso retribuido hasta la fecha indicada con anterioridad para su incorporación al destino asignado.

Aprovechamos la ocasión para transmitirle la confianza en la implicación y dedicación que seguro pondrá en este nuevo destino'.

6º.- La oficina nº 2004 en que trabajaba la actora contaba con 11 trabajadores; la oficina cerrada 003 contaba con 3. Estos tres se integraron en la 2004 y de los 14 restantes fueron movilizados geográficamente dos, la actora y Montserrat (esta se acogió a baja incentivada).

La antigüedad de los 14 trabajadores mencionados sería la que se destaca: NOMBRE, APELLIDOS FEC. ALTA Juan Alberto 15/02/1991 Pura 10/06/1991 Marco Antonio 04/06/1998 Reyes 15/06/1987 Alexis 16/07/1990 Alonso 21/01/2002 Serafina 10/03/2003 Ambrosio 01/04/2003 Anibal 20/05/2003 Sonsoles 29/09/2003 Tania 09/12/2003 Teresa 17/12/2003 Valentina 26/06/2006 Montserrat 01/01/2016 7º.- La demandante prestó servicios en otras sucursales, entre ellas, la oficina que se cerró.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Covadonga contra LIBERBANK S.A., absuelvo a la demandada de la reclamación contra ella formulada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Revisión de los hechos probados.

Solicitada la revisión de los hechos probados y, en concreto, del tercero, se accede a tal revisión porque resulta trascendente, ya que la cuestión controvertida es la acreditación de la necesidad de trasladar a la actora a Asturias, en general y a localidad Moreda, en particular y se funda en documento fehaciente y elaborado por la propia demandada. Se indicará: El cierre de aquellas oficinas fue consecuencia del acuerdo alcanzado en la reunión del 9/01/2019 por el Comité de Dirección de la empresa, en relación con la reordenación de la red de oficinas a realizar el primer semestre de 2.019 y, concretamente, 'ajustar el dimensionamiento de los centros resultantes, que se resume en la tabla que figura a continuación: Banca Comercial Actual nº locales Actual Plantilla Propuesta nº locales Propuesta Plantilla Variación nº locales Variación Plantilla Asturias 115 579 110 565 -5 -14 Cantabria 82 331 78 325 -4 -6 Castilla La Mancha 261 721 245 676 -16 -45 Extremadura 130 401 118 373 -12 -28 Expansión 50 223 50 223 0 0 Banca Privada 14 88 10 63 -4 -25 Total 652 2343 611 2225 -41 -118 Según consta acreditado con el documento aportado por LIBERBANK y denominado 'Cuadro en el que constan los traslados comunicados), la empresa: Entre enero y junio 2.019 ha trasladado a 49 trabajadores de varias comunidades autónomas, con destino a ASTURIAS, no constando traslado de ningún trabajador asturiano.

Entre enero y noviembre 2.019 ha trasladado a 90 trabajadores de varias comunidades autónomas, con destino a ASTURIAS, no constando traslado de ningún trabajador asturiano'.



SEGUNDO.- La segunda de las revisiones ha de ser estimada parcialmente, ya que también en parte se funda en prueba que no es documental, correos electrónicos, y el burofax resulta estrictamente unilateral en cuando enviado por la actora pero sin justificación de los hechos que alega.

El correo electrónico encuentra encaje legal en la prueba de soportes o instrumentos ( art. 90.1 y 384 LEC) si bien en algunos casos se le ha venido calificando como documento privado que ha de ser validado judicialmente y posibilitando así que quien afirmara su falsificación, pudiera acudir incluso al orden penal ( art.

86.2 LRJS ).

Esta calificación es más trascedente todavía a efectos de recurrir en suplicación, ya que la impresión de tales documentos produce una especie de 'efecto taumatúrgico', lo que podemos definir como el 'fetichismo de lo impreso' que convierte en documento lo que no lo es y se justifica que en algunos casos, partiendo de tal calificación documental, se pretenda incluso, como es el caso, la revisión de los hechos probados en suplicación, pero tal posibilidad no es admisible (de momento).

Sin embargo, en documento 13 del ramo de la prueba de la empresa demandada, folios 113 - 120, cuadro en el que constan los traslados comunicados entre enero y noviembre 2.019 y, concretamente, en el folio 114, constan determinados datos relevantes y que es necesario incorporar.

En el ordinal cuarto se indicará entonces lo siguiente: Según consta en el cuadro de traslados aportados por la empresa, la actora consta trasladada a MOREDA el 1/04/2019 y otros 5 trabajadores, provenientes de Castilla la Mancha y Extremadura, también han sido trasladados a MOREDA. De estos 5, 3 de ellos fueron trasladados con posterioridad a la fecha prevista de traslado a la actora'.



TERCERO.- Falta de justificación del traslado.

Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, se denuncia el examen de infracciones sustantivas y, concretamente, del art. 40 E.T. También se alude a la interpretación realizada por esta Sala de lo Social del T.S.J.

de Cantabria, en su Sentencia 443/2019, de 17 de junio, en relación con una reclamación de una compañera de la actora, también impugnando el traslado.

Como bien expresa la resolución de instancia, se trata de una medida amparada en un ERE. Entre los criterios aplicados de antigüedad, polivalencia e idoneidad en el desempeño del puesto para establecer el personal excedente, así como la necesidad de asignar un perfil conocedor de la clientela de la oficina que cierra, se justificó, al menos, el de la antigüedad. Sin embargo y esto es lo que la sentencia omite, también era necesario acreditar la necesidad de trasladar a la actora a la oficina de Moreda porque en ésta existieran vacantes o necesidad de personal.

Esta Sala de lo Social del T.S.J. en su Sentencia 443/2019, de 17 de junio de 2.019, ya expresó que, tratándose también entonces de un traslado, ha de justificarse tal vacante o necesidad de personal, si se trata precisamente de un hecho controvertido y necesitado de prueba, y solicitada tal información a quien debe ofrecerla no sólo en cuanto hecho constitutivo de la medida adoptada, sino también por disponibilidad probatoria, carece de justificación que se deniegue tal fundamental prueba, ya que trasciende entonces materialmente y al ámbito de la tutela judicial efectiva.

Aun referido tal argumento a la denegación judicial de una prueba, que justificó en su caso la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, tales criterios son aplicables en el caso actual.

Es cierto que, a diferencia de aquel supuesto, en el actual no se hace referencia a la tal vacante o necesidad de personal, en la sucursal de Moreda, en el tenor de la carta que acuerda la movilidad geográfica. Pero el Acuerdo del 21-6-17, obtenido en el periodo de consultas de expediente de despido colectivo, movilidad geográfica y reducción de jornada en Liberbank, el punto que nos concierne rezaba: 'IV.-MOVILIDAD GEOGRAFICA La empresa se compromete, antes de efectuar la comunicación de traslado, a ofrecer a los afectados la posibilidad de solicitar aquellos destinos geográficos donde exista vacante o necesidad de personal.

Transcurrido el plazo de quince días desde el ofrecimiento, sin haberse cubierto los destinos ofrecidos, la empresa comunicará el traslado y el centro de destino del trabajador.

Es decir, donde exista vacante o necesidad de personal y este dato, que está en la esencia misma del debate, no se justifica. Como bien expresa la parte recurrente, se acreditan 49 traslados entre enero y junio, inclusive, de trabajadores de Cantabria, Castilla la Mancha y Extremadura con destino a Asturias. A pesar de que en aquel acuerdo del Comité de Dirección de 9 de enero de 2.019, se señalaba que Asturias tenía un excedente de 14 trabajadores. Y se contabilizan 90 traslados entre enero y noviembre, de trabajadores de Cantabria, Castilla la Mancha y Extremadura, con destino a Asturias, sin que se pruebe que alguno de los trabajadores de Asturias ha sido desplazado.

En definitiva, dada la omisión de los datos respecto a la oficina de Moreda sobre vacantes o necesidad de plantilla y la realidad de los que justifican más bien lo contrario, no puede legitimarse la decisión de la empresa que, aun tomada dentro de sus facultades organizativas y en una situación evidente de crisis del sector, ha de acomodarse a los términos del acuerdo colectivo referido y, como es lógico, también acreditarse los requisitos que el mismo establece.

Por no existir necesidad de plantilla en El Entrego, Asturias, localidad de destino, al encontrarse cubierta, la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2020 (ROJ: STSJ CANT 138/2020. Recurso: 950/2019), se ha considerado también no justificado el traslado de otra trabajadora de Liberbank.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por Doña Covadonga contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, dictada en virtud de demanda seguida por Dª Covadonga contra Liberbank S.A, revocando la misma y, en consecuencia, declarando injustificado el traslado de la actora, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a las consecuencias inherentes a aquella, incluyendo la restitución a la situación anterior.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0315 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0315 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.