Sentencia SOCIAL Nº 565/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 465/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 465/2021

NIG PV 48.04.4-20/001286

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0001286

SENTENCIA N.º: 565/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao , de fecha 16 de Noviembre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS(DSP), y entablado por DON Porfirio , frente a las - Mercantiles- 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.'y 'GLOBAL DOMINION ACCES, S.A.'; - interviniendo en el procedimiento como parte interesada, no demandada-, el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El demandante, D. Porfirio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.', con una antigüedad de 28/11/2006, categoría profesional de encargado y salario mensual de 2.240,43 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

2º.-)Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.

3º.-)Con fecha 20/12/2019 y efectos a la misma fecha la mercantil entregó al trabajador una carta de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas económicas del tenor siguiente:

'Muy señor nuestro:

Por las razones que seguidamente le vamos a exponer, lamentamos comunicarle que la Dirección de esta Empresa, al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se ve obligada a tomar la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, con efectos del día 20 de Diciembre de 2019.

Las causas que motivan el despido objetivo que ahora le comunicamos son las siguientes:

Como usted conoce, esta empresa tiene por actividad principal acometer proyectos de diseño, construcción y montaje de redes de suministro y equipamiento eléctrico, cuadros de control, automatización y gestión energética, tanto para instalaciones industriales, comerciales y residenciales públicos y privados Esta última actividad no viene alcanzando en los últimos tiempos los objetivos esperados. La situación de crisis económica que actualmente atraviesa el sector en el que se encuadra la empresa, viene ocasionando que desde el año pasado se vega produciendo una recurrencia en sus resultados negativos. En el ejercicio 2.018 Instalaciones Eléctricas Scorpio, tuvo unas pérdidas de 401.462,66 E y a cierre de noviembre de 2019 las perdidas ya ascienden a 309.331,64 E.

Por otro lado, dados los malos resultados de los proyectos de cuadros realizados en el 2019, es evidente que la empresa no es competitiva en este campo, por lo que su puesto queda definitivamente amortizado, no requiriéndose las funciones de un cuadrista.

Como podrá imaginar, la situación económica negativa que supone la existencia de graves pérdidas actuales y ya, desgraciadamente, recurrentes, obliga irremediablemente a la empresa a tener que modificar su estructura de costes.

Por todos los motivos alegados, entendemos razonablemente que no podemos mantener su puesto de trabajo por más tiempo y que, desgraciadamente, ha llegado el momento de su amortización, por cuanto que los esfuerzos hechos por la Dirección de la empresa durante los últimos tiempos para cambiar los resultados no han dado sus frutos y la situación económica negativa alcanzada en la actualidad nos obliga a tener que hacer cuanto antes actuaciones de optimización de nuestros propios recursos en todos los órdenes para superar la crítica situación, cuestión ésta a la que ya estamos imperiosamente obligados para garantizar precisamente la viabilidad misma de la empresa.

...

La documentación que acredita la realidad de las causas alegadas en esta carta, la tiene usted a su entera disposición y de ella, previa solicitud si así usted lo desea, le haríamos entrega inmediata.

Dicho lo anterior, y en cumplimiento de los establecido en el párrafo segundo del artículo 53.1b) de la referida Ley, ponemos a su disposición en este mismo acto y mediante transferencia bancaria a su favor en el día de hoy, el importe de la indemnización de 20 días por año de servicio que le corresponde, que asciende a 19.271,59 euros netos, cantidad que hemos calculado salvo error u omisión.

Asimismo le informamos que tiene a su disposición para el cobro del importe correspondiente a la liquidación de sus haberes calculada la fecha de la baja en las oficinas de la empresa en Vizcaya, en el que se incluye 15 días de falta de preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1b) de la mencionada Ley...''

El 20/12/2019 la empleadora realizó la transferencia de la indemnización de 19.271,59 euros (documento 5 aportado por la demandada)

4º.-)Se dan por reproducidas las cuentas anuales aportadas por 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO' con los números 9 y 11, resultando del primero un resultado del ejercicio 2.018 de -401.000 euros y de -63.000 euros en 2.019.

5º.-)El administrador único de 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.' es 'GLOBAL DOMINION ACCESS SOCIEDAD ANONIMA'.

6º.-)El demandante se presentó a las elecciones para representante de los trabajadores cuya votación se llevó a cabo el 10/12/2018 (documento 6 aportado por la parte actora).

7º.-)Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación'.

SEGUNDO.-La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando en su petición subsidiaria y parcialmente la demanda formulada por D. Porfirio frente a la empresa 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.', 'GLOBAL DOMINION ACCESS, S.A.' y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado al actor por la empresa INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO S.A. como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a esta empresa a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 36.644,84 euros, de la que debe descontarse la percibido, resultando un total de 17.373,25 euros, no procediendo salarios de tramitación, salvo que opte la empresa por la readmisión (artículos 55 del E.T.), ello sin perjuicio de que si optara la empresa por la readmisión procederían los mismo desde el 20/12/2019 hasta la notificación de esta sentencia conforme a un salario día de 73,66 euros/ día, absolviendo a 'GLOBAL DOMINION ACCESS, S.A.' de las pretensiones vertidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Porfirio.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 23 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en su petición subsidiaria y parcialmente la demanda que, en reclamación por despido, dirigió D. Porfirio frente a las empresas INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A. y GLOBAL DOMINION ACCESS, S.A. y el FOGASA, y ha declarado improcedente el despido impugnado, condeando a 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.' en las consecuencias legales derivadas de tal declaración, absolviendo a 'GLOBAL DOMINION ACCESS, S.A.' de las pretensiones vertidas en su contra.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir un nuevo hecho probado cuarto bis, en el que se incluiría el dar por reproducidas las cuentas del ejercicio 2017 con un resultado de -1.704.549,79 euros (documento n.º 8 de la demandada), así como los cierres contables a noviembre de 2019 con un resultado de - 309.331,64 euros, y a 31 de octubre de 2020 con un resultado de - 363.000 euros (documentos 10 y 12 de la demandada).

Pretensión que basa en los documentos invocados y que no va a estimarse, por las siguientes razones: de un lado, respecto al resultado del ejercicio 2017, ello no fue siquiera alegado en la carta de extinción objetiva del contrato, tal como la instancia ya razona; de otro lado, como también argumenta la instancia, los cierres contables a noviembre de 2019 y a octubre de 2020 solo descansan en documentación unilateralmente elaborada por la codemandada 'GLOBAL DOMINION ACCESS, S.A.' - los invocados documentos 10 y 12 -, habiendo la instancia rechazado que tengan fuerza probatoria, dado que entiende, acertadamente, que ha de estarse a los datos ofrecidos en las Cuentas Anuales de la empresa depositadas en el Registro Mercantil, sin poder asumirse datos que solo constan en documentos elaborados por la propia parte demandada. De ahí que no puede entenderse que la instancia haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sino que ha apreciado la practicada según las consideraciones antedichas, en sentido contrario al pretendido por la empresa recurrente, lo que no es subsanable por esta Sala.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 52.c), 51.1 y 53.1 ET, en relación con los artículos 122.1 y 123.1LRJS y la jurisprudencia de desarrollo, en particular la STS de 26 de junio de 2020, Rcud. 4405/2017. Argumenta la empresa recurrente, en esencia, que la situación económica invocada se basa en la existencia de pérdidas actuales y consolidadas, que son reflejadas en parte en la Sentencia impugnada; que también hubo pérdidas relevantes en 2017 y constan también en los cierres contables de 2020; que ello lleva a la empresa a tener que modificar su estructura de costes y que, para reducir el altísimo gasto de personal, lo razonable es extinguir relaciones laborales; que el hecho de que las pérdidas de 2019 fueran inferiores a las de 2018 no distorsiona la tendencia negativa de la empresa, que es estructural y mantenida en el tiempo.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que esta Sala no ha alterado, pese a la pretensión de la empresa recurrente. Son los siguientes: el demandante ha trabajado para la demandada como encargado; es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia; el 20 de diciembre de 2019, con efectos de la misma fecha, la empleadora le entregó carta de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas económicas en la que se le informaba de la situación de crisis económica que atraviesa el sector y los resultados negativos: ejercicio 2.018, pérdidas de 401.462,66 euros / a cierre de noviembre de 2019, pérdidas de 309.331,64 euros; que se amortiza su puesto de trabajo; se ha acreditado un resultado para el ejercicio 2.018 de -401.000 euros y de -63.000 euros en 2.019; el administrador único de 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.' es 'GLOBAL DOMINION ACCESS, S.A.'.

La Ley 3/2012 ha dado una nueva redacción a las causas de despido colectivo y, por ende, por la remisión que al artículo 51.1ET hace su artículo 52.c), también a las de despido objetivo. Se definen ahora estas causas como sigue: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala IV del TS (STS 31/01/2013, rec. 709/2012), la que sostiene que, si bien el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, en cambio, el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13/02/2002, rcud. 1436/2001; STS 19/03/2002, rcud. 1979/2001; STS 21/07/2003, rcud. 4454/2002).

Mandatos constitucionales e internacionales hacen difícil limitar el control judicial a la mera apreciación de la concurrencia de la causa de despido como mero hecho: de un lado, el derecho al trabajo del artículo 35 CE, su relación con el artículo 38 del texto constitucional y su interpretación constitucional - SSTC 22/1981 y 192/03 -, que exigen analizar si concurre justa causa para el despido - lo que supone no sólo la concurrencia del hecho, sino su aplicación razonable y proporcional -; de otro lado, el Convenio nº 158 OIT, de 22 de junio de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que exige la existencia de causa justificada y la posibilidad de defensa del trabajador. Finalmente, procede recordar la STS de 29 de noviembre de 2010 - Rcud. 3876/09 - que atrae la jurisprudencia constitucional antedicha acerca de la conveniencia de optar por interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.

Piénsese, si no, en cómo habrá de valorarse la concurrencia de una causa empresarial para la extinción del contrato de trabajo en función de variable intensidad de la causa en sí misma y del número de extinciones decididas por la empresa.

Es claro que una situación económica negativa cualquiera no basta por sí misma para justificar cualquier despido, sino que es exigible algo más, algo a lo que la norma no sólo no se refiere sino que habría pretendido eliminar de manera expresa. Se trata de la exigencia de que situación económica negativa actúe sobre la plantilla de la empresa generando creando la necesidad de reducir los puestos de trabajo en un número determinado o provocando un cese total de la actividad y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad.

La propia noción de causa nos lleva a esa conclusión. Podemos admitir, siquiera a efectos meramente dialécticos, como dice el Preámbulo de la Ley, que las causas son hechos, pero lo que nos interesa aquí no es la causa aislada del efecto, sino la relación de causalidad, que es siempre una relación entre dos términos, a través de la cual es posible imputar un hecho - el efecto, el resultado - a otro hecho antecedente - la causa -.

En el texto legal falta esta relación de causalidad, que resulta imprescindible.

Falta, ciertamente, lo que el TS denominaba conexión de funcionalidad o instrumentalidad, cuyo juego puede verse en las SSTS de 14 de junio de 1996 - 3099/1995 - y 29 de septiembre de 2008 - Rcud. 1659/2007 -. En la primera sentencia, que contiene una elaboración doctrinal muy completa de las causas del despido económico, la Sala distingue tres elementos en la justificación de estos despidos. El primero es la situación económica negativa que se concibe como una incidencia desfavorable en «la rentabilidad de la empresa». Este primer elemento se define precisamente como «la concurrencia de la causa o factor desencadenante». Pero, junto a la causa en sentido propio, está el segundo elemento, que es «la amortización de uno o varios puestos de trabajo», incluido el cierre de la explotación. Este segundo elemento es realmente el efecto que la causa produce sobre los contratos y que podría definirse como una pérdida sobrevenida de la función económico-social de aquéllos. La situación económica negativa determina que el contrato tenga que extinguirse porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa. Hay además un tercer elemento, que es el que la sentencia denomina la conexión de funcionalidad o intrumentalidad. Sin embargo, es importante señalar que esa conexión no se produce entre la causa y el efecto, sino que, según la sentencia, que sigue aquí la norma entonces vigente, esa conexión tiene que orientarse a establecer una relación entre las medidas extintivas y el objetivo legal que para éstas establecía la ley: superar la situación económica negativa.

La relación causal se ha complicado y de un vínculo actual se pasa a una proyección finalista con las dificultades que de ello derivan, pues, al menos en los supuestos de reducción de plantilla, «la valoración de la adecuación ... se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa». En la sentencia de 29 de septiembre de 2008 se insiste más en el elemento actual y se relativiza el elemento finalista; lo decisivo no es que la situación se supere o no, sino que es preciso «adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa». El ajuste aparece así como una acción actual de «corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella», con lo que la conexión de funcionalidad deja de proyectarse sobre un objetivo futuro para establecer una relación actual entre las medidas extintivas y el efecto derivado de la actualización de la causa (la necesidad de amortización de los puestos de trabajo).

En realidad, puede afirmarse que la conexión de funcionalidad no estaba correctamente definida en la legislación anterior, que en la primera versión se refería a la superación de la situación económica negativa y más tarde a «preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa». En la norma vigente, estas justificaciones finalistas han desaparecido por completo de su letra.

Pero esto no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, porque, como hemos visto, la situación económica negativa no puede operar en el vacío de forma abstracta: nueve meses consecutivos con una pérdida ridícula en su intensidad no puede permitir despedir a toda la plantilla. La situación económica negativa tiene que tener efectos actuales sobre los contratos de trabajo y los despidos son la forma - también actual - de hacer frente a esos efectos sobre los contratos. No se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla de la empresa.

La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1.º)acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2.º)establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y3.º)mostrar la adecuación de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.

También ha desaparecido la referencia a la razonabilidad de la decisión extintiva, que antes se contenía en el art. 51.1ET en la versión de la Ley 35/2010.

Es de entender que esta exigencia iba dirigida al juez para que no practicara un control de óptimos, sino un control de razonabilidad en el sentido de que si la situación de la empresa justifica el despido, éste no debería descartarse aunque fuera posible otra solución menos traumática o más adecuada técnicamente.

Pues bien, resumiendo: además de la concurrencia de la causa como hecho, es preciso cumplir otros dos requisitos para concluir en la procedencia del despido objetivo: a)el juicio de razonabilidad al que ha de ser sometida la decisión empresarial; b)el juicio o conexión de funcionalidad, que supone la conexión, relación o eficacia de la situación acreditada por la empresa con la extinción del contrato de trabajo analizada, tal como hemos razonado en nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 2013 - Rec. 217//13 -.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión relativa al alcance del control judicial de la causa del despido. Lo ha hecho en las siguientes resoluciones: STS 27-1-14 (Rec. 100/13), que, aunque dictada en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el propio TS ha considerado perfectamente aplicables asimismo al despido colectivo, tal como se ha razonado en las SSTS 18-2- 14, Rec. 96/13; y 26-3-14, Rec. 158/13).

El Alto Tribunal razona en la STS de 27-1-14 (Rcud. 100/13 -, que la novedosa redacción del art. 41.1ET podría a llevar a entender equivocadamente que se han eliminado '(...) los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad](...)', reconociendo la complejidad de la tarea judicial y recordando que, aunque ciertamente no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, tampoco pueden hacer dejación de su obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la medida.

Posteriormente, con base en estos criterios, la STS 26-3-14 (Rec. 158/13) determina que, '(...) corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada(...)', insistiendo que no se trata de realizar ningún juicio de «oportunidad» de la medida en términos de gestión empresarial ni fijar la medida «idónea», por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

La citada sentencia aporta además algunos elementos de interés sobre las causas de naturaleza estrictamente económica. Así, afirma que '(...) La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad(...)'.

Criterio que se afianza en la STS 15-4-14 (Rec. 136/13), en la que se razona que '(...) aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido(...)'. Esta misma resolución añade que aunque '(...)la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunalesque no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-14 (Rec. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable(...)'. A lo que sigue razonando que '(...)en otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos(...)'. Igualmente argumenta que '(...)el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros(...)'.

Más argumentos en la misma línea y desde otra perspectiva se contienen en la STS 25-6-14 (Rec. 165/13), en la que se recuerda que la exigencia del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT de que cualquier despido siempre debe tener una causa justificada '(...) implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre -dicho con las palabras de los recurrentes 'un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).', señalando posteriormente que la doctrina de la Sala es que 'la decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas(...)'.

En el mismo sentido argumenta la STS de 28 de octubre de 2016 - Rec. 1140/2015 -, en la que se enjuiciaba un despido objetivo basado en la necesidad de reestructuración y pérdidas en dos años anteriores, analizando el TS que se trata de determinar si cabe negar la razonabilidad de la decisión de extinguir los contratos cuando se lleva a cabo la contratación de trabajadores sin la acreditación de circunstancias excepcionales. Y tras reiterar que compete a los órganos jurisdiccionales no solo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada, concluye que en el caso la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permite justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo, la falta de razonabilidad es palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, sino que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que conste que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. Los razonamientos del TS son los siguientes: '(...)En esa línea, como pusimos de relieve en la STS/4ª de 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 ), invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran

analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo.

La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia(...)'.

En una palabra, la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido por parte del empresario no se cumple suficientemente con la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que se basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no sólo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene entidad suficiente para justificar la decisión extintiva y si ésta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio TS antes de la reforma de 2012 en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante.

En el caso ahora enjuiciado, es cierto que la situación de la empresa revela pérdidas en el año 2018, por importe de 401.462,66 euros y de 63.000 euros en 2019, siendo estos los dos ejercicios a los que, aunque con contenido distinto para 2019, se refirió la demandada en la carta de despido. Pérdidas que, en el caso, entendemos no justifican el despido objetivo del demandante por causa económica, dado que, si bien existen tales resultados negativos, lo cierto es que el de 2019 es en una cuantía mucho menor que la de 2018, siendo así que son pérdidas de escasa entidad en relación con el volumen de la empresa, y que guardan poca relación con la realidad económica negativa descrita por la empresa en la carta de extinción de pérdidas de 309.331,64 euros en el ejercicio de 2019, por lo que no se aprecia que concurra causa económica suficiente para determinar la válida extinción del contrato del demandante, como la instancia ha determinado con acierto.

En consecuencia, el recurso será desestimado y confirmada la Sentencia impugnada.

CUARTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'INSTALACIONES ELECTRICAS SCORPIO, S.A.', frente a la Sentencia de 16 de Noviembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos n.º 115/20, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0465-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0465-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.