Sentencia SOCIAL Nº 5651/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4063/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003184
mmm
Recurso de Suplicación: 4063/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 25 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5651/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Securitas Seguridad España S.A. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 33 Barcelona de fecha 5/12/2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 269/2018 y siendo
recurrido/a Juan Pedro . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5/12/2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimar parcialment la demanda interposada per Juan Pedro contra la companyia SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA,S.A. i, en conseqüència, declarar injustificada la decisió empresarial de retirar al demandant de la Unitat Canina a la que estava adscrit, condemnant a l'empresa demandada a que restitueixi a l'actor en el seu lloc de treball, a rebre el sou i plusos variables corresponents deixats d'ingressar per aquell motiu, així com a ingressar davant els organismes competents les diferències de cotització meritades reglamentàriament durant el període que va a partir del següent dia de finalització dels 15 dies de suspensió de feina i sou al que ha estat condemnat el treballador i fins a la seva efectiva restitució en el seu anterior lloc de treball.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El demandant, Juan Pedro , amb DNI núm. NUM000 , és empleat de l'empresa demandada amb contracte de treball indefinit i a jornada complerta, té una antiguitat reconeguda de 01/10/2009, la categoria professional de vigilant de seguretat adscrit a la unitat canina i una retribució bruta mensual de 2.384,15 €, inclosa la prorrata de pagues extres, segons sentencia dictada per aquest mateix jutjat en el procediment de sanció núm. 282/18 que te com a causa els mateixos fets que es formulen en aquesta demanda. L'actor percep com a membre de la Unitat canina, diversos plusos salarials com Variable Jefe de Equipo; Plus Guía Canino Detector Explosivos; CPT-C4.

2.- En data 6/03/2018 l'empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. va notificar a l'actor, mitjançant carta, una sanció disciplinaria motivada per: '.. abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como una inhibición y pasividad manifiesta en el desempeño de sus funciones, abandono de las responsabilidades e imprudencia durante la prestación del servicio', especificant que procedia des d'aquesta data: '..dado que hemos perdido la confianza depositada en usted, procedemos a retirarle de la Unidad Canina y en virtud de los artículos 74.4, 74.12, 74.22 y 75 apartados tercero, sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 45 días que cumplirá en las fechas comprendidas entre hoy 6 de marzo de 2018 i el día 19 de abril de 2018, ambos inclusive'.

3.- Els motius que van fonamentar l'esmentada sanció i modificació de les condicions de treball van ser els que es detallen en la referida missiva que es dona aquí per reproduïda.

4.- Mitjançant sentència de la mateixa data que la present resolució i dictada en el procediment paral·lel de la sanció imposada al treballador, aquest Jutjat va determinar procedir a graduar la sanció imposada en el següent sentit: 'Estimar parcialment la demanda interposada per Juan Pedro contra la companyia SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA,SA, revocar parcialment la sanció impugnada, de data 6/03/2018, per inadequada tipificació i gradació, declarar que la infracció acreditada ha de ser qualificada de 'greu' amb imposició de 15 dies de suspensió de feina i sou i, atès que el demandant ja ha complert la sanció de suspensió d'ocupació i sou de 45 dies, condemnar a la demandada a estar i passar per aquesta declaració, a tots els efectes, i condemnar-la a abonar al demandant la retribució corresponent a 30 dies de salari '.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el abogado de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los arts. 97 de la LRJS, 218 y 219 de la LEC.

La recurrente considera que no ha hecho referencia a todas las alegaciones fácticas y jurídicas efectuadas por la recurrente en el acto de juicio. La recurrente contestó a la demanda efectuando diversas alegaciones.

Negaba la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que en la carta a raíz de las irregularidades cometidas por el actor, existían dos consecuencias distintas, consistentes por un lado en la separación de su servicio, y por otro, en la imposición de una sanción. De considerarse que sí existe modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegó que se habían cumplido los requerimientos del art.

41 del ET, consistentes en notificar al actor con 15 días de antelación y que las causas eran justas y suficientes para retirarlo de aquél que ocupaba. También se opuso a la solicitud de que se le continuaran abonando los pluses que se abonaban en su anterior puesto de trabajo puesto que éstos no son consolidables. Y que de no estimarse las anteriores alegaciones, se oponía al calculo que de los daños y perjuicios producidos debía efectuarse a partir del día 10 de Septiembre de 2018 porque hasta dicha fecha el actor estaba sancionado, lo cual ha dado lugar a otro procedimiento del mismo juzgado, al que se hace referencia en la sentencia y que sería en ese procedimiento donde debería decir si procedía o no procedía el pago de los salarios durante el período de suspensión, después había permanecido en situación de Incapacidad Temporal, período durante el cual percibía la prestación sustitutoria del salario, que además por ser el salario base de cálculo de dicha prestación anterior a la modificación en todo caso incluía los pluses variables de puesto de trabajo, y posteriormente estuvo de vacaciones donde nuevamente en su cómputo económico deben incluirse dichos pluses variables.

Finalmente, también fue objeto de discusión, el importe del salario del actor. Pero ninguno de esos cinco puntos han sido objeto de análisis en la sentencia, dando por ciertas las afirmaciones de la demanda ( que era una modificación sustancial, que era una sanción, que el salario era el que indicaba el actor, etc.) sin razonamiento alguno al respecto. Además la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 219 de la LEC pues condena a lo peticionado, sin que en la sentencia , ni en los fundamentos jurídicos ni en los hechos probados consten los parámetros necesarios para calcular el importe total como dice el art. 219 de la LEC, lo que obligaría a haber resuelto las alegaciones de la recurrente en cuanto a si durante el período de Incapacidad Temporal y vacaciones tenía derecho a tales percibos y sobre todo especificar el importe de cada uno de los pluses, aunque fuera de forma diarla, para poder con una simple operación matemática fijar la cuantía a la que es condenada la empresa . Ello supone incongruencias omisivas por parte de la sentencia que conllevan la nulidad.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la incongruencia omisiva se define como una falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del juzgador, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo; cuando además no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de la pretensión, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (TCo 53/1991).Concurre incongruencia omisiva tan solo cuando los pronunciamientos de la sentencia en modo alguno puedan estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes; y siempre que el silencio no pueda ser interpretado como una desestimación tácita (TS 18-11-10, EDJ 259150; 14-7-11, EDJ 198199). No existe, pues, incongruencia cuando la pretensión pueda considerarse dirimida de manera implícita (TS 12-5-08, EDJ 111743; 11-4-14, Rec 139/13).

Esto es lo que ocurre en el caso de autos, pues de forma implícita el juzgador ha resuelto las cuestiones mencionadas alegadas por la recurrente de forma implícita en sentido desestimatorio, otorgando razón a la actora.

Tampoco podemos considerar que exista incongruencia en el fallo en cuanto a los parámetros de cálculo pues la operación aritmética es sencilla, pudiendose realizar en ejecución de sentencia un cálculo a tenor de las nóminas anteriores a producirse la decisión empresarial de retirar al actor de la unidad canina a la que estaba adscrito, que ha sido declarada injustificada.

La sentencia cumple con los requisitos de motivación, pues la recurrente puede conocer el porqué de la decisión del juzgador.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto el magistrado de instancia se ampara en sentencia dictada con anterioridad, sobre la que no puede prevalecer la prueba mencionada por la recurrente.

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues en lo que se pretende añadir no se desprende de forma expresa de los folios que menciona.

En el tercer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, lo que debe ser estimado, para añadir que ' en la sentencia dictada per aquest mateix Jutjat en el procediment 282/2018, al que fa referencia en el següent apartat, es va declarar com a fet provat Quart que els fets descrits en aquesta carta han quedat demostrats'. Se adjunta la sentencia como nueva prueba documental, lo que se permite por esta Sala al amparo del art. 233 de la LRJS, al citarla además expresamente el magistrado y ser necesaria para la resolución del recurso y evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En el cuarto motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado nuevo en la sentencia, al amparo de los folios 230 a 237 de autos, lo que debe ser estimado para hacer constar que ' 'Desde que fue notificado el cambio de puesto de trabajo, el trabajador no volvió a trabajar hasta el 10 de Septiembre de 2018 permaneciendo en situación de suspensión de empleo y sueldo hasta el 19 de Abril, en sustitución de baja por enfermedad hasta el 23 de Julio y en situación de vacaciones y permiso por matrimonio hasta el citado 10 de Septiembre.'

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas.

En primer lugar, la recurrente invoca la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 58 del ET y 114.3 de la LRJS. Considera que el magistrado en realidad aplica dichos preceptos a un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo pues la causa por la que revoca la decisión empresarial es por la vinculación que hace a un procedimiento sancionador en el que el propio juzgador, admitiendo la realidad de los hechos, redujo la calificación jurídica de las faltas para llegar a la conclusión de que como las faltas no fueron a su juicio tan graves no procedía la modificación del puesto de trabajo, pero entiende la recurrente que en el presente procedimiento no se discutía si los hechos que condujeron a la empresa a cambiar al actor de su puesto de trabajo tenían una u otra consideración a efectos de falta laboral, ni guardaba ninguna relación con ello. Entiende que en este procedimiento sólo se podía estimar si existía modificación sustancial de condiciones de trabajo y apreciar si está o no justificada, siendo irrelevante las causas que llevaron a tal decisión empresarial fueran a su vez constitutivas de una falta grave o más grave. No estamos ante un proceso de sanción.

En segundo lugar, se invoca la infracción por aplicación indebida del art. 41 del ET por cuanto considera que estamos ante una mera aplicación del principio de movilidad funcional amparado en el art. 39 del ET en relación con el art. 23 del mismo texto legal, pues el cambio de puesto de trabajo, manteniendo la categoría profesional, no supone modificación sustancial, incluso aunque ello suponga la pérdida de pluses vinculados al puesto de trabajo.

En tercer lugar, se invoca la infracción por interpretación errónea del art. 41.3 del ET para el caso de considerarse que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, entiende que se han cumplido los requisitos del art. 41.3 del ET y que los hechos que la empresa imputa al trabajador para considerar adecuada la decisión empresarial tienen entidad más que suficiente y han sido reconocidos como ciertos por el juzgador en otro procedimiento. En primer lugar, una desobediencia a las instrucciones de la empresa en el sentido de acudir a un centro distinto al que debía para recoger su perro de seguridad y su material, lo cual de por sí, podría ser considerada una causa poco trascendente para acordar un cambio. En segundo lugar, prestar servicio con un perro de seguridad, es decir agresivo, sin bozal, lo que supone por aí mismo imprudencia para sí y terceros e infracción de instrucciones de la empresa. Y en tercer lugar, abandonó el servicio, durante una hora aproximadamente, que se estaba prestando en el Mobile World Congress I que está considerado de alto riesgo terrorista, llevándose a los perros detectores de explosivos, no solo el suyo si no también el de su compañero. Ese comportamiento justifica la evidente pérdida de confianza de la empresa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto el magistrado de instancia lo que ha considerado es que existe modificación sustancial de condiciones de trabajo y que la decisión de la empresa de retirar al actor de la patrulla de instancia carece de justificación y proporcionalidad al considerar que la pérdida de confianza de la empresa se basaba en el hecho de haber sancionado al actor por falta muy grave, que al final resultó que era tan sólo grave, suma de tres faltas leves. No resuelve como si estuviera en un proceso sancionador, sino conforme al criterio que sostiene la propia recurrente. El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a las segundas alegaciones, es cierto que lo que ha existido es una movilidad funcional por cuanto no ha existido cambio del grupo profesional del trabajador, que continua desempeñando funciones de vigilante de seguridad. Ha perdido unos pluses que señala en la demanda, pero son pluses vinculados al puesto de trabajo, habiendo declarado esta Sala que ' La garantía que dicho precepto establece al disponer que la movilidad funcional se efectuará sin perjuicio de los derechos económicos del trabajador ha sido jurisprudencialmente interpretada en el sentido de que la misma no implica la consolidación de los complementos de puesto de trabajo ( SSTS de 20 de septiembre de 1984 [ RJ 1984 , 4441] , 29 de septiembre de 1986 [ RJ 1986, 5198 ] y 24 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1668] ); pues la 'garantía' legal viene referida a los derechos que de manera estable definen el 'status' profesional del trabajador en la empresa y que corresponden a su categoría y a sus condiciones personales, sin que alcance a aquellas retribuciones que, por estar ligadas a las características de un determinado puesto de trabajo, no son consolidables ni se incorporan a ese 'status' profesional, percibiéndose cuando se desarrollan las actividades que dan lugar a las mismas o cuando una garantía específica garantiza su cumplimiento. Jurisprudencial criterio que esta Sala mantiene en sus sentencias de 19 de julio de 1997 (AS 1997, 3559 ) y 1 de septiembre de 1999 al afirmar como la indemnidad retributiva a que alude el invocado art. 39.3 ET se interpreta en el sentido de que el instrumento garantizador no abarca la consolidación de los complementos ligados al desempeño de un puesto de trabajo sino únicamente a los derechos que de forma regular y estable definen el estado profesional del trabajador en la empresa.' Lo que ocurre es que uno de los límites de la movilidad funcional es el deber de buena fe contractual (TSJ Cataluña 12-11-02 , EDJ 129918) y ello resultaría infringido cuando la causa en la que se amparaba la decisión empresarial para el cambio de funciones con pérdida de pluses ( vinculados al puesto de trabajo que se venía realizando ) que se venían percibiendo en cuantía muy elevada por el actor en su puesto de trabajo anterior se ampara en realidad en una causa que se ha considerado por sentencia judicial que no era tan grave como para producir la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador, lo que conlleva que la motivación que se da en la sentencia de instancia para declarar la decisión empresarial injustificada se considere que debe mantenerse por esta Sala.

En cuanto a las alegaciones efectuadas en tercer lugar, no pueden ser estimadas por cuanto ya se ha expuesto que no estamos ante una decisión sustancial de condiciones de trabajo. Pero es que además en cuanto a la gravedad, han sido calificadas como tres faltas muy leves por sentencia firme, lo que impide considerar que haya existido causa suficiente que justifique la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador.

Por lo expuesto, debemos confirmar el criterio de la sentencia de instancia, salvo en lo que se refiere a la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el abogado de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra la sentencia Nº 438/2018 del juzgado social 33 de BARCELONA, autos 269/2018-D, de fecha 5 de diciembre de 2018, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, salvo en lo referente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.