Sentencia Social Nº 5653/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3120/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0002419

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003120 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000603 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

RECURRENTE/S D/ña Apolonia

ABOGADO/A:EMILIO CARRAJO LORENZO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, CONFECCIONES GUERRAL SA , AMON CONCURSAL CONFECCIONES GUERRAL SA (SR. Vicente )

ABOGADO/A:ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, A CORUÑA, JAVIER CONSTENLA VEGA ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a dieciséis de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003120/2015, formalizado por DOÑA Apolonia representada por el LETRADO DON EMILIO CARRAJO LORENZO, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000603/2014, seguidos a instancia de DOÑA Apolonia frente a FOGASA, CONFECCIONES GUERRAL SA representada por el LETRADO SR. CONSTELA VEGA, AMON CONCURSAL CONFECCIONES GUERRAL SA (SR. Vicente , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Apolonia presentó demanda contra FOGASA, CONFECCIONES GUERRAL SA, AMON CONCURSAL CONFECCIONES GUERRAL SA (SR. Vicente ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Dª Apolonia , con DNI N° NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el día 6 de abril de 1983, con la categoría profesional de auxiliar y salario mensual de 1089,80 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. SEGUNDO- En fecha 11 de Septiembre de 2014 le fue entregada a la actora carta de despido, en la que se invocaban causas económicas y productivas; carta que obra en autos y cuyo contenido, dada su longitud, se da por reproducido. TERCERO- La mercantil, Confecciones Guerral, S.L, fue declarada en concurso mediante auto de fecha 16-9-2014 dictado por el juzgado de lo Mercantil N° 2 de esta ciudad . CUARTO.- Confecciones Guerral, S.L, ha tenido los siguientes resultados económicos trimestrales, según las declaraciones del IVA: Año 2012: Primer trimestre: 1.492.585,90 euros. Segundo trimestre: 375.144,94 euros Tercer trimestre: 1.124.422,26 euros. Cuarto trimestre: 366.303,22 euros. Año 2013: Primer trimestre: 1.183.572,39 euros Segundo trimestre: 321.973,55 euros Tercer trimestre: 849.258,72 euros Cuarto trimestre: 292.859,86 euros. El resultado previsto a 31 de marzo de 2014 es de: -448.648,58 euros. La cuenta de pérdidas y ganancias estimada a fecha 11 de Noviembre de 2014 es de: -91.877, 58 euros. La cuenta de pérdidas y ganancias estimada a fecha 11 de Noviembre de 2014 es de -91.877,58 euros. Las cuentas bancarias existentes, titularidad de la empleadora, arrojan cifras negativas a la fecha del despido o cuantías mínimas; así N° cuenta Banco Sabadell, 0081-5564- 480001035214, tenía un saldo de 105,64 euros a fecha 11.9.2014 y de 116,77 euros a fecha 12-9-2014. QUINTO.- Confecciones Guerral, S.L, dio comienzo a sus operaciones el día 29 de marzo de 1985, siendo constituida por Dª Fermina , a Zaira y Dª Elisabeth . Su objeto social es la confección de prendas de ropa, y su domicilio social figura en la calle Ramón Aller s/n. La empresa confecciones Guerral, S.L tenía una plantilla de 59 trabajadores; el 7 de septiembre de 2013 se extinguieron dos contratos par causa objetivas, y otros dos más en el mes de octubre de la misma anualidad. En enero de 2014 se extinguieron cuatro contratos indefinidos, dos en febrero, 2 en marzo y tres en abril de 2014. Con una plantilla de 47 trabajadores en el mes de mayo de 2014, entre los meses de junio y julio se extinguieron otros tres contratos y, finalmente, otros cinco en el mes de septiembre de 2014, momento en el que también es despedida la demandante. SEXTO.- La actora no ostenta en la actualidad, ni ha ostentado durante el último año la condición de miembro de comité de empresa o delegado de personal. SEPTIMO.- Con fecha 30 de septiembre de 2014 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC, con el resultado sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Declaro ajustada a derecho y convalido la decisión extintiva por causas objetivas acordada por la empresa Confecciones Guerral, S.L, respecto a la trabajadora, Dª Apolonia , condenando a la empresa a abonar a aquélla una indemnización de 20 días de salario por año de servicios, prorrateándose los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, y que asciende a la siguiente: 14.145,21 euros. Con intervención del FOGASA y de la administración concursal.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Apolonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte CONFECCIONES GUERRAL, S.A.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre despido recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho quinto de prueba a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el recurso.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, entre otras). Y en el caso que nos ocupa la adición que solicita el recurrente para hacer constar que la trabajadora despedida con fecha de efectos 7-9-13 consecuencia de la crisis por la que atravesaba la empresa, así como las trabajadoras despedidas con fecha de efectos de 22-2-2014, por los mismos motivos relativos a la actual coyuntura económica producida por el grave descenso del importe en la cifra de negocio, en los términos que relata en el recurso, no se trata de un hecho discutido ni el mismo resulta necesario para la resolución de la cuestión debatida por cuanto que dichos despidos son analizados en la resolución impugnada, y en relación a los cuales el recurrente pretende efectuar un juicio valorativo para fundamentar a continuación la existencia de fraude de ley la sucesión extintiva de los contratos, lo que ha de ser objeto de análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por no aplicación del art 6,4 del CC en relación con el art 51,c, párrafo 5 º y letra b) del nº2 del art 122 de la LRJS . Sostiene el recurrente que la empresa tenía en agosto de 2013, 50 trabajadores, con efectos del 7-9 13 extinguió dos contratos por causas objetivas, en base a la disminución de rentas, falta de carga de trabajo y un serio desequilibrio entre ingresos y costes que se deberían de corregir para no poner en peligro la viabilidad futura de la empresa.

Con efectos de 22-2-14 se produjeron otros dos contratos por causas económicas y productivas, en base a las misma causa que la anterior y con efectos de 15-3-14 se extinguieron otros dos contratos, por la misma causa, y se produjeron extinciones en fecha 20-4-14 de otros tres contratos fijos por análogas causas y resultados económicos y finalmente con efectos de septiembre de 2014 se extinguieron por las mismas causa cinco contratos. De lo que se infiere un resultado de 14 trabajadores fijos despedidos individualmente por las mismas causas económicas productivas u organizativas, que tendrán que haber sido despedidos todos ellos en fecha 7-9-2013, por los trámites del despido colectivo. Y la empresa lo hizo así para eludir el cauce reglamentario y ordenado de las extinciones colectivas, ya que las causas eran conocidas perfectamente con ocasión de las dos primeras extinciones.

La censura jurídica que se denuncia no se admite. El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores...Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2012 (RJ 2012, 8524) cuyo criterio reitera la dictada el 23 de enero de 2013 (RJ 2013, 2851) examina la cuestión que se suscita en la presente 'litis' y señala: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio (LCEur 1998, 2531) , del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo'.

TERCERO .- En el caso que nos ocupa, del relato fáctico de la sentencia de instancia se infiere que en primer término la empresa ha respetado las previsiones normativas y el límite de los 90 días, al haber cesado a 8 trabajadores, por causas económicas, organizativas y productivas, con efectos de 11 de septiembre de 2014 , en consideración a la de efectos de la decisión extintiva.

Sin embargo, la parte demandante también alega la existencia de fraude, en base a que lo que pretende la empresa demandada es evitar acudir dolosamente a la extinción colectiva acudiendo al mecanismo de tener que ir dilatando las extinciones individuales. Y tal conclusión no es compartida por la sala pues en cuanto a los requisitos que deben concurrir para apreciar fraude de ley, en los términos que denuncia y en concreto de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27) y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida a tal precepto por todas 11 de octubre de 1991 y 5 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9041) ), se deduce que el fraude de ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley, en la medida que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. El Tribunal Supremo describe tales requisitos con las siguiente palabras: 'En la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría' ( Sentencia de 5 de diciembre de 1991 ). Respecto a la prueba del fraude de ley, es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 6 y 24 de febrero de 2003 (RJ 2003 , 3018) , 21 de junio de 2004 (RJ 2004, 7466 ) y 10 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 8604) , la que señala que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, siendo normalmente el medio probatorio empleado la prueba indirecta de presunción judicial prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , que evidencia la intención constitutiva del fraude de ley, pero para poder inducir por vía presuntiva la situación fraudulenta es necesario que esa conclusión se asiente en hechos debidamente acreditados de los que la misma se extraiga de forma precisa y directa según las reglas del criterio humano.

En el caso que nos ocupa no se aprecia la existencia de fraude de ley pues la proximidad entre las extinciones no es tan corta que sea reveladora de un proceder intencionado por parte de la empresa que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir'. Así, el despido objeto de impugnación de 11 de septiembre de 2014, y los anteriores al cómputo de 90 días se producen cinco meses antes (abril) en el que se han despedido a tres y no consta que haya habido con posterioridad ninguna extinción sino que lo único que ha habido es un Auto dictado por el Juzgado de lo Social Número Dos de lo Mercantil de Pontevedra de fecha 16 de septiembre de 2014 declara una situación concursal , que ya se había presentado en julio de 2014 lo que hay que valorarlo en el sentido de la intención de continuar con su actividad ordinaria. Se trata de circunstancias sobrevenidas con el paso de tiempo las que van a fundamentar las extinciones cuestionadas. y que sería impredecible como sostiene el recurrente que tales extinciones tendrían que haber sido acordadas un año antes, esto es, en septiembre de 2013.

En consecuencia dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado.

CUARTO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por no aplicación del art 52,c en relación con el art 51,1 del ET y 53,4,c), al considerar que el despido es improcedente por falta de cumplimiento de los requisitos formales por cuanto que no se cumplió con la obligación del inciso final de la letra c) del art 53,1 del ET que señala que 'En el supuesto contemplado en el art 52,c) del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores y en la carta de despido nada se dice en cuanto a que sea entregada la representación legal de los trabajadores pretensión inacogible por cuanto que, además de que el recurrente denuncia la falta de comunicación del preaviso a los representantes de los trabajadores y luego fundamenta tal omisión en cuanto a la falta de comunicación del despido, es destacar al respecto, en cuanto a la falta de comunicación del despido a los representantes de los trabajadores, ya que sería lo único que tendría incidencia a los efectos solicitados, que ningún dato en cuanto a tal incumplimiento se contiene en la sentencia de instancia, en coherencia con lo solicitado en la demanda en la que ninguna referencia se realiza a tal extremo y la parte actora al considerar, de haberlo solicitado la existencia de una incongruencia omisiva debería denunciar tal extremo al amparo del art 193.a) de la LRJS , lo que no ha llevado a cabo. En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesta por Dª Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Pontevedra de fecha 27 de marzo de 2015 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.