Sentencia Social Nº 566/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3183/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003183/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00566/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3183/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1225/08

RECURRENTE/S: DON Gines

RECURRIDO/S: MINOS PROFESIONAL SLU Y FOGASA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a catorce de septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 566

En el recurso de suplicación nº 3183/09 interpuesto por el Letrado LLL en nombre y representación de DON Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha 27 DE NOVIEMBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1225/08 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Gines contra, MINOS PROFESIONAL SLU Y FOGASA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE NOVIEMBRE DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por DON Gines , frente a la empresa MINOS PROFESIONAL SLU, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, debo declarar y declaro que no ha existido despido absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º).- D. Gines , con DNI nº: NUM000 , comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 21.03.2006, con la categoría profesional de Oficial Primera, percibiendo un salario de 1.204,74 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- Ambas partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado para prestar sus servicios en la construcción de una vivienda en Calle Honduras esquina calle Bolivia, manzana E de Valdemoro, pactándose una duración desde el 21.03.2006 hasta fin de obra (folios 54 y ss que se dan por reproducidos). 3º).- Minos Profesional, SLU, mantuvo de alta al actor en Seguridad Social desde el 21.03.2006 hasta el 04.07.2008 y desde el 07.07.2008 hasta el 14.08.2008. 4º).- El trabajador no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical. 5º).- En fecha 03.09.2008, el actor presentó Papeleta de Conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 19.09.2008 sin efecto ante la incomparecencia dela empresa demandada.

Al acto del juicio no compareció la empresa demandada, pese a estar citada en legal forma y con apercibimiento expreso de ser tenida por confesa.

Si compareció el FOGASA demandado."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación que el actor interpone contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda sobre despido, se sustenta en un primer motivo, al amparo del art. 191 b) de la LPL , en el que se insta la adición al ordinal tercero de un párrafo en el que conste que "el certificado de empresa recoge la causa de extinción del contrato como voluntaria". No hay indicación, como es obligado, a tenor de este precepto y del art. 194.3 de la misma Ley Procesal , del documento del que pudiera deducirse dicho aserto, que, además, se opone en sus intrínsecos y propios términos al que, con pleno valor fáctico, consta en el razonamiento jurídico de la sentencia sobre el certificado de empresa de baja del actor el 14-08-2008 por fin de contrato temporal (folio 61), afirmación inmodificada que ha de prevalecer sobre aquella que pretende añadirse, incumpliéndose el requisito necesario para el examen del motivo.

También se solicita añadir al ordinal quinto un párrafo según el cual "el centro de trabajo se encuentra cerrado al público. La sede social de la empresa tampoco consta operativa según los resguardos de correos". El actor, según afirma la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero, alega en demanda que fue despedido verbalmente por el empresario indicándole que había finalizado la obra para la cual fue contratado, habiéndose de limitar el objeto del proceso a dilucidar si esta fue la causa del cese, que debe de probarse adecuadamente por aquél, condición no cumplida que es la base del pronunciamiento, independientemente de la forma de realización de la notificación hecha para el acto del juicio, dato del que no cabe deducir por indefectible lógica jurídica que haya mediado despido verbal, circunstancia aducida en demanda.

SEGUNDO.- En el apartado de la censura jurídica- art.191 c) de la LPL -el recurrente invoca los arts. 90.2 y 97 de la LPL, y 217 de la LEC como normas infringidas. Incurre también en defectuosa técnica procesal al formular alegaciones dentro del apartado que la aludida norma reserva para la infracción de normas sustantivas, al aducir preceptos de carácter exclusivamente procesal: así, el art. 97 de la L.P.L -sin indicarse además qué apartado se considera infringido-se regula la sentencia laboral, sin que en todo caso se constate incumplimiento de aquellos requisitos que conforman su estructura, al quedar debidamente expuesto el factum y los razonamientos jurídicos en que el fallo se funda. De otro lado, el art. 90.2 de la LPL , que se refiere a la posibilidad de solicitud de práctica de prueba que requiera diligencia de citación o requerimiento, es norma que, si se vulnera por el Magistrado, otorga a la parte que se considera perjudicada el derecho de exponer motivo amparado en la letra a) del art. 191 de dicha Ley , con solicitud de los efectos propios que se prevén en este mismo precepto para los supuestos de infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, razón por la cual no es idóneo aducir por el inadecuado cauce de la letra c) de esta misma norma defectos de índole exclusivamente procesal con tal efecto, por lo que es totalmente extraño a lo que ha de constituir, iure propio, objeto de una norma sustantiva, deducir alegatos de naturaleza exclusivamente procedimental. En otros términos, toda queja basada en contravención de normas procesales con producción de aquella consecuencia, ha de articularse siempre por el medio adecuado, en el marco específico establecido a tal fin y con el preciso designio que la norma le reserva.

El recurrente reconduce sus consideraciones a la afirmación de que el contrato de trabajo se ha extinguido por despido con base en los elementos probatorios que conforme a su criterio (relación laboral preexistente, certificados de empresa, cierre de la sede empresarial) dejan patente esta causa extintiva y no en virtud de desistimiento, formulando crítica a la valoración de la prueba del Magistrado de instancia. Se le reprocha vulneración de la tutela judicial efectiva que le ha producido indefensión y error de derecho en tal valoración por no haber aplicado el mecanismo de la ficta confessio del art. 90.2 de la LPL (habrá que entender que se refiere al art. 91.2 y no el invocado en el motivo).

Como se ve y así se ha expuesto, el recurso incide en evidente confusión al reprocharse a la sentencia contravenciones de índole puramente procesal y no sustantiva. En todo caso, conviene indicar que la utilización del supuesto de tener por confesa a la parte que establece el art. 91.2 es totalmente potestativa del juzgador de instancia y a la Sala le está vedado sustituir dicha facultad, de uso exclusivo por quien dirige el juicio y valora la prueba, imponer la aplicación de un mecanismo de progenie bien clara y precisa, no imperativa sino potestativa, al expresarse dicha norma con el vocablo "podrá" (el Magistrado) tener por confeso a quien siendo llamado a confesar no compareciere sin justa causa a la primera citación.

Evidentemente y en un concepto general, el cierre del centro de trabajo sin causa constituye despido tácito y por tanto improcedente. Pero ya se ha señalado que la acción ejercitada en este proceso, según se afirma en el hecho cuarto de la demanda, deriva de despido verbal realizado por la empresa por finalización de obra, hecho extintivo no acreditado y que justifica la desestimación de la demanda, conforme a criterio que la Sala ratifica al no verificarse la infracción normativo-procesal de la sentencia, cuyo razonamiento en concordancia con el hecho en el que la acción se sustenta resulta ajustado al principio de distribución de la carga de la prueba sancionada en el art. 217.2 de la LEC .

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la resolución del Juzgado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 3183 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003183/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.