Sentencia Social Nº 566/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 42/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rec. 42/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0022266

Procedimiento Recurso de Suplicación 42/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Procedimiento Ordinario 502/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 566

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a seis de julio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 42/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS BARO CORRALES en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 502/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Delia frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La demandante, trabajadora Fija a Tiempo Parcial, (FACTP), presta servicios para la demandada, en el centro de trabajo constituido en el aeropuerto de Madrid-Barajas, desde el 1 de enero de 2004, con categoría profesional de Agente Administrativo, con salario conforme a Convenio Colectivo y que a asciende a 8,77 euros/brutos hora.

SEGUNDO.-La jornada a tiempo completo en el año 2012 fue de 1.712 horas, habiendo programado a la actora, en el período comprendido entre enero y diciembre de 2012, trescientas cincuenta horas con setenta y cinco de menos.

TERCERO.-Resulta de aplicación el XIX Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, SA y su personal de tierra, (BOE de 19.06.2010, Número 149), que con relevancia en este supuesto y en relación a los trabajadores fijos a tiempo parcial, establece:

. En su artículo 264, la jornada mínima y máxima anual, establecida en una jornada máxima del 90% anual (supone 1541 horas anuales para el año 2011) y un mínimo de doce horas semanales, así como la posibilidad y regulación de horas complementarias.

. En su artículo 273, la limitación de celebración de contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en la misma dirección o unidad, haya en el momento de la contratación, trabajadores del mismo grupo profesional fijos de actividad continuada a tiempo parcial, por debajo del límite máximo semanal pactado. Excepcionalmente, se establece esa posibilidad cuando por razón del aumento de la carga de trabajo, se requiera un número concreto de trabajadores para cubrir esa carga (no se precisan más horas sino más trabajadores) y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún, cuando éstos no hubieren alcanzado el límite máximo semanal pactado. También excepcionalmente, cuando se precise cubrir horarios que no puedan ser efectuados por fijos de actividad continuada a tiempo parcial.

. Artículo 268,relativo a las retribuciones, que se perciben de forma proporcional a las horas trabajadas (a excepción del plus de asistencia), y

. En la Disposición Final Primera,en la que se establece el número máximo de cuatro mil trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial.

CUARTO.-Durante el año 2012, prestó servicios, personal con contrato temporal, con las coincidencias temporales y horarias, en relación a la demandante, que se desglosaron en el hecho sexto de la demanda que se tiene por reproducido. Los datos se obtuvieron tras demanda de Actos Preparatorios seguidos ante Juzgado Social 36 de Madrid.

QUINTO.-De haber asignado el máximo de jornada permitida, la demandante, hubiera percibido un importe adicional de 3.076,08 euros brutos.

SEXTO.-La actora, no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Consta efectuado el intento de conciliación previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se estima, la demanda interpuesta por Dª Delia , en reclamación de Derechos y Cantidad (Indemnización por daños y perjuicios), frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SA, reconociéndose el derecho de la actora, a percibir, el importe de 3.076,08 euros (tres mil setenta y seis euros con ocho), en concepto de indemnización por daños y perjuicios del período de enero a diciembre de 2012.

Se condena, a la demandada a estar y pasar por este pronunciamiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/01/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 01 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.-La sentencia de instancia, ha estimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos y frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada de la demandada por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso ha sido impugnado de contrario.

El recurso consta de dos motivos.

En el primero se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 264 y 273 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el artículo 217 de la LEC ; se cita doctrina de aplicación.

La cuestión que nos ocupa, ha sido resuelta ya, en sentido desestimatorio a la pretensión del demandante y coincidente, en consecuencia, con la tesis de la recurrente , en las sentencias citadas en el escrito de recurso, de 11 de abril de 2014 (RS nº 1586/2013, 17 de junio de 2014 (RS nº142/2014), 29 de octubre de 2014 (RS nº390/2014) y también en la de 30 de enero de 2015 (RS nº740/2014), la cual razona, con cita de las anteriores, que:

«... Este Tribunal ha tenido ya ocasión de abordar idéntica controversia material a la que se debate en autos. Así, entre otras, en sentencia de esta misma Sección Primera de 11 de abril de 2.014 (recurso nº 1.586/13), al igual que de la Sección Cuarta de fechas 17 de junio y 29 de octubre de 2.014 (recursos números 142/14 y 390/14, respectivamente), habiéndolo hecho en sentido contrario a la tesis que defiende quien hoy recurre, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley conducen a mantener el criterio sentado, máxime cuando ninguna razón de fuste se aduce que aconseje cambiarlo.

... En tal sentido, la sentencia de esta misma Sección a que antes nos referimos, que en su día devino firme, expresa: '(...) Alegan los recurrentes que la decisión de instancia contraviene las previsiones de los arts. 264 y 273 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales, pues del primero de ellos resulta que los trabajadores fijos a tiempo parcial tienen unos límites semanales mínimo y máximo de jornada , de tal manera que, no habiendo alcanzado ese máximo, la empresa no puede proceder a la contratación de trabajadores temporales, afectando esta prohibición tanto a la formalización de contratos nuevos llevada a cabo después de entrar en vigor el convenio que estableció esa prohibición como al mantenimiento de los contratos temporales que se estaban ejecutando en dicha fecha. El XIX convenio colectivo de ' Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.' y su personal de tierra (BOE 19/6/10) consta de varias partes, la segunda de las cuales se dedica a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, lo cual comprende los arts. 264 a 273 más 3 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales. De estos preceptos interesa reseñar el contenido de varios de ellos'.

... La misma añade a renglón seguido: '(...) Dicen los dos primeros párrafos del artículo 264: 'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento. El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo. La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual'. Artículo 273 . 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado. No obstante lo anterior, dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún (sic) cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado. Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los límites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo' .

.... Dice luego: '(...) Ese artículo 4 de la segunda parte del convenio al que remite el art. 273 es el art. 267, ordena en sus primeros párrafos: 'La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir. La jornada diaria del personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios. En consecuencia, la compañía podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a una hora, ni superior a cinco, a excepción de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 6:00 y las 23:00 horas. De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por el trabajador, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el plazo de una semana arriba citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, preavisando al trabajador e informando previamente de tales necesidades a la representación de los trabajadores. Asimismo, la empresa, podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria por parte del trabajador, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente'' .

... Y finaliza así: '(...) De estos preceptos se deducen una regla general y dos excepciones. Regla general: salvo pacto en contrario, no pueden celebrarse, para una dirección o unidad, contratos de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya trabajadores fijos a tiempo parcial del mismo grupo laboral cuya jornada se encuentre debajo del límite máximo semanal del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo (40 horas semanales). Como excepciones cabe la contratación de trabajadores temporales cuando se dé alguna de estas dos circunstancias: 1) Para cubrir períodos horarios en los que exista un aumento de cargas de trabajo que no pudiera ser realizado por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial porque ya estuvieran contratados todos los que fuera posible. 2) Para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial como consecuencia de los límites de jornada fijados en convenio. Estos límites deben complementarse con los que resultan de la propia lógica del carácter normativo del convenio, en el sentido de que, al haber sido introducido el art .273 por el convenio publicado el 19 de junio de 2010, no se le puede dar efecto retroactivo y afectar a los contratos temporales que se encontraban en vigor en aquel momento. (...) Coherentemente, tampoco cabe acoger la solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento delart .273 de convenio que solicita el segundo motivo de recurso, con fundamento en los arts. 1089 y 1101 Cc , toda vez que, como se ha dicho, de aquel precepto no resulta que sólo quepa la contratación de trabajadores temporales a partir del momento en que todos los fijos de actividad continuada parcial hayan realizado el 90% de la jornada anual de convenio, que es el presupuesto que se identifica para identificar como daño de los recurrentes el salario perdido en función de la diferencia existente entre el tiempo por ellos trabajado y el máximo legal que hubieran podido realizar'.

... Abundando en el criterio expuesto, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de suplicación de 29 de octubre de 2.014 , también firme, pone de relieve: '(...) En el supuesto que ahora enjuiciamos tampoco resultó acreditado que la empresa realizase nuevas contrataciones de trabajadores eventuales en las semanas programadas, sino que la prestación de servicios lo fue por personal contratado con anterioridad (...). Tampoco se ha dado cumplimiento por la parte actora a las exigencias delart. 217 de la LEC respecto de las restantes exigencias de la norma convencional ( art. 273 del XIX Convenio Colectivo ), en lo atinente a la concreción de la dirección o unidad de prestación de servicios, o del grupo laboral. Ni se infiere del capítulo fáctico, ni se ha postulado su introducción, sin olvidar que el mismo precepto, como se deduce de la dicción trascrita, establece la posibilidad de celebración de contrataciones -obsérvese que utiliza también el término contratación y no el de incremento de trabajo de quienes ya están contratados temporalmente- en las circunstancias que relaciona (aumento de cargas de trabajo que requieren mayor número de trabajadores o necesidades en función de periodos horarios). De una interpretación literal y también sistemática puede, por ende, compartirse la conclusión de instancia, que sostiene que el repetido pacto convencional viene referido a la obligación de no contratar nuevo personal temporal, de no realizar en definitiva nuevas contrataciones cuando en la dirección o unidad hubiere trabajadores fijo de actividad continuada a tiempo parcial, del mismo grupo laboral, por debajo del límite máximo semanal pactad ' (las negritas son nuestras).

.... Es ésta, precisamente, la razón por la que la Juez a quo desestimó las pretensiones actoras. Como la misma expone en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) Se deduce que el citado artículo prohíbe realizar nuevas contrataciones cuando a los trabajadores fijos a tiempo parcial no se les haya programado el límite máximo de 36 horas semanales recogido en Convenio; ahora bien, dicho artículo no impide que las horas que no se hayan programado a los trabajadores fijos a tiempo parcial se realicen por trabajadores eventuales que prestaban ya servicios en la empresa con anterioridad. Así resulta de las expresiones 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad', 'haya en el momento de la contratación', 'dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos podrán celebrarse'. (...) En el presente caso no ha quedado probado que los contratos eventuales se celebraran en los períodos en los que la demandante realizó una jornada semanal inferior al límite de 36 horas semanales, correspondiéndole a la actora la carga de la prueba conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, procede desestimar la demanda toda vez que no consta que la empresa haya incumplido lo dispuesto en el Convenio Colectivo y, por tanto, no procede la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora' .

.... En resumen: 1.- La prohibición a que se refiere el párrafo primero del artículo 273 de la segunda parte de la norma convencional de referencia a cuyo tenor no cabe celebrar contratos de trabajo de duración determinada o de fijeza discontinua cuando en la dirección o unidad de que se trate 'haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite semanal pactado' , o sea, 36 horas a la semana, no equivale a que no pueda encomendarse la prestación laboral de servicios a personal fijo discontinuo o temporal contratado anteriormente con base en alguna de las causas previstas legalmente. 2.- A su vez, una de las excepciones a esta prohibición general estriba, precisamente, en el incremento de las cargas de trabajo que exija un mayor número de trabajadores -no de horas de trabajo-, y 'ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aun cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado' , lo que pudo perfectamente suceder en este caso, tratándose de dato del que nada concreta la demanda. Y por último, 3.- Al hilo de lo anterior, la actora incurre en una evidente petición de principio, toda vez que la prestación de servicios por personal laboral temporal o fijo discontinuo en horas que no fueron programadas a la Sra. Covadonga pese a no alcanzar ésta el máximo semanal durante todo el período de tiempo reclamado no significa necesariamente que las mismas debieran haberle sido asignadas a ella, por cuanto ni es preceptivo que en cómputo semanal alcance el máximo del 90 por 100 de la jornada anual acordada colectivamente, ni solamente la demandante ostenta la cualidad de trabajadora fija de actividad continuada a tiempo parcial, por lo que habría sido menester conocer la situación de los demás empleados en sus mismas condiciones, incluida la dirección o unidad de adscripción de los concernidos. Por ello, la simple mención por día trabajado que aparece en el hecho sexto de la demanda rectora de autos a las horas realizadas por personal con contrato de duración determinada o fijo discontinuo que hipotéticamente cabría haberle atribuido no implica, sin más, el incumplimiento convencional achacado a la empresa, ni, mucho menos, revela la realidad del imprescindible nexo causal entre dicha decisión y el perjuicio que se dice irrogado...» .

Tesis que la Sala comparte, al no concurrir ningún tipo de circunstancia que aconseje un cambio de postura y de la que deriva la estimación del motivo y con él del recurso, procediendo la revocación del fallo recurrido y la desestimación de la demanda, sin entrar a conocer del último de los motivos por innecesario.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, OPERADORA, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014, por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en autos nº 502/2014, promovido por Delia contra la recurrente IBERIA LAE SA OPERADORA, sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios), confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0042-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0042-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 9-7-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.