Sentencia Social Nº 566/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 349/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000566/2016

En Santander, a 10 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Nazario , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de febrero de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.-El demandante, D./Doña Nazario , nacido el día NUM000 de 1.961, se encuentra afiliado en el Régimen general, siendo su profesión habitual la de oficial primera de la construcción.

2º.-El demandante presenta el cuadro clínico descrito por el EVI en su informe de fecha 10 de agosto de 2015, obrante en las actuaciones, y cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.El actor además sufre protrusión discal L4-L5 y

Agudeza visual OD 10/10

OI 2/10 con estenopeica 5/10

Biometría OD normal

OI catarata media con cicatriz corneal. Pseudoexfoli

PIO < 18 mmHg.

< 18 mmHg.

Fondo: OD excavación 3/10.

OI excavación 8/10.

3º.-Finalizada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de fecha 14 de agosto de 2.015, en la que se deniega la IP en cualquier grado. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución confirmando el pronunciamiento inicial.

4º.-La base reguladora para la Invalidez Permanente Absoluta asciende a la cantidad de 1.196'27 euros mensuales, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el día 13 de agosto de 2015, debiendo optar al percibir desempleo.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por D/Doña Nazario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la parte actora se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al INSS y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, y a que abonen al demandante una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 1.196'27 euros, con efectos al 13 de agosto de 2.015, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, debiendo optar al percibir desempleo.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Nazario presentó una demanda en materia de incapacidad permanente el día 10 de diciembre de 2015, ante los Juzgados de lo Social de Santander, correspondiéndole en turno de reparto al núm. 4 de los de esa capital, solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o, en su caso, en una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial primera de la construcción, con las consecuencias legales inherentes a la declaración que definitivamente resultaran.

La sentencia de dicho Juzgado de lo Social núm. 4, de fecha 22 de febrero de 2016 , estimó su reivindicación principal y frente a la misma recurren en suplicación las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, estructurando el recurso en dos motivos, con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo el análisis de las normas que se dicen infringidas; y habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En primer lugar interesan las entidades recurrentes, la revisión delsegundohecho probado, al objeto de suprimir el segundo párrafo del aludido ordinal, esto es, la eliminación de todas aquellas patologías no consignadas en el informe médico oficial, tanto la lumbar como la oftalmológica. Se justifica dicha supresión en que se describen patologías nuevas, no valoradas en vía administrativa.

No cabe admitir la supresión pedida, pues sin perjuicio de la valoración jurídica de dichas patologías, lo cierto es que las recurrentes no alegan prueba alguna -documental o pericial- que demuestre el error padecido por el magistrado de instancia.

De entender que se ampara en el informe del EVI, no está de más recordar que la revisión fáctica no puede fundarse - salvo en supuestos de error palmario - en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel o aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS/IV de 11 de noviembre de 2009 -rec. 38/2008 -; y 26 de enero de 2010 -rec. 96/2009 -).

Procede dejar inalterado el relato fáctico.

TERCERO.-En el último motivo denuncian las entidades recurrentes la infracción jurídica de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Argumentan las recurrentes que el actor conserva capacidad suficiente para desempeñar actividades de las denominadas sedentarias o livianas. Además, tanto la patología lumbar (protrusión discal L4-L5), como la ocular, con una agudeza visual en el ojo derecho de 10/10 y en el ojo izquierdo de 5/10, no se deben tomar en consideración a los efectos oportunos, al no constar en el expediente administrativo documentación médica alguna sobre dichas patologías; y su EPOC severo con una FEV1 del 44% no justifica el grado de absoluta al no ir acompañado de dolencias asociadas.

Cabe destacar, en primer lugar, que la norma aplicable por razones temporales -fecha del hecho causante- no es el RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2 de enero de 2016 (DF única), sino el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

El art. 137 de la LGSS en su apartado 5º exige, para reconocer el grado de incapacidad permanente absoluta, la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios. La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, las 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Los criterios que viene aplicando esta Sala para la calificación de la incapacidad permanente, por todas baste citar las SSTSJ Cantabria de 27 de noviembre de 2012 (rec. 773/2012 ) y 4 de julio de 2014 (rec. 354/2014 ), en los supuestos de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría:

a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro.

El índice del que hay que partir para la calificación es el denominado VEMS ó FEV1. Cuando consten otros índices como el CVF y los mismos sean totalmente discrepantes con el VEMS, sería preciso determinar pericialmente la causa de la discrepancia para optar por uno u otro. El FEV1 o VEMS, es con mucho el índice más utilizado para evaluar la bronco-constricción y la bronco-dilatación, así como, expresado como porcentaje de la capacidad pulmonar, el índice estándar para la evaluación y cuantificación del flujo aéreo.

Aplicando a este caso tales criterios resulta, que D. Nazario , nacido el NUM000 de 1961, padece un EPOC tipo enfisema no agudizador, con obstrucción severa, siendo el índice BODE de 4 puntos. En cuanto al resultado de la espirometría el FEV1 es del 43%.

Conforme a dichos parámetros y tomando en consideración que no constan episodios de descompensación o ingresos hospitalarios y que su tratamiento es con inhaladores, entendemos que esta patología por sí sola no puede justificar el grado de absoluta pedido.

En cuanto a las otras dos dolencias añadidas, aun admitiendo su veracidad al ser su diagnóstico simultáneo al informe del EVI, es lo cierto que la protrusión discal en el espacio L4-L5, sin más datos de repercusión funcional y la pérdida de visión en uno de los ojos en un 50%, conservando íntegra la visión del otro, entendemos que aun valorándolas conjuntamente no impiden al actor el desempeño de toda actividad laboral. Es claro que no inhabilitan para la realización de todo tipo de actividad porque existen, sin duda, profesiones en las que no se requiere ni el ejercicio físico ni el desplazamiento continuo, caso de las denominadas livianas o sedentarias.

En consecuencia, dichas patologías no tienen -en su estado actual- entidad suficiente para declarar al actor en la situación de incapacidad permanente absoluta, que regula y define el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Ahora bien, sí que justifican el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial de primera de la construcción, dado que el EPOC severo implica limitación para tareas que requieran de ejercicio físico. Lo que nos lleva a concluir que el recurrente no se encuentra actualmente en condiciones de realizar las fundamentales tareas de dicha profesión habitual, en los términos legales del aludido art. 137.4 de la LGSS .

Procede, en consecuencia, estimar solo en parte el recurso planteado y revocar la sentencia de instancia, reconociendo al actor la incapacidad permanente en el grado de total para su trabajo habitual, con arreglo a la base reguladora y fecha de efectos consignada en el ordinal cuarto, que no ha sido cuestionada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander (Proc. 733/2015), con fecha 22 de febrero de 2016 , que revocamos en el sentido de estimar la pretensión subsidiaria del demandante D. Nazario , declarando que el mismo se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial primera de la construcción, derivada de enfermedad común, condenando a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.196'27 euros, con efectos económicos al 13 de agosto de 2015, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran; y desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.