Sentencia SOCIAL Nº 566/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3989/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2016 0000338

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003989 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000070 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaFOGASA

ABOGADO/A:FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CARDEIRO, S.L., Balbino , CANDEIA SL , CARZUA SL , Domingo

ABOGADO/A:, LUIS YEBRA-PIMENTEL VILAR , , ,

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003989/2016, formalizado por FOGASA, contra la sentencia número 265/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000070/2016, seguidos a instancia de Balbino frente a FOGASA, CARDEIRO, S.L., CANDEIA SL, CARZUA SL, Domingo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Balbino presentó demanda contra FOGASA, CARDEIRO, S.L., CANDEIA SL, CARZUA SL, Domingo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 265 /2016, de fecha tres de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor Balbino vienen prestando sus servicios para la empresa CANDEIA S.L. desde el día 1-8-06 con la categoría de chófer de 1a nivel 3 y percibiendo un salario mensual de 1.508,66 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias. En nóminas figura el actor con antigüedad desde el día 2-7-84./SEGUNDO.- Prestó servicios con anterioridad para la entidad Domingo desde el 2-7-84 al 30-6-89:' para la entidad CARDEIRO S.L. desde el 1-7-89 al 31-12-03 y para la entidad CARZUA S.L. desde el 5-1-04 al 31-7- 06./TERCERO.- La empresa CADEIA S.L. notificó al actor carta fechada el día 18-12-15, procediendo al cese por causas objetivas con efectos 31-12-15. En la referida carta reconoce la empresa que el trabajador presta servicios desde el día 2-7-84./CUARTO.- No consta que el actor ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores./QUINTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 20-1-16 con el resultado de 'sin efecto'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:Que, estimando la demanda interpuesta por Balbino contra la empresa CADEIA S.L., Domingo , CARDEIRO S.L. y CARZUA S.L., con intervención del FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado al actor por parte de CADEIA S.L., condenando a esta empresa a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de una indemnización de 63.363,72 €. En el caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que ascienden 49,60 €/día.

Se absuelve a Domingo , CARDEIRO S.L. y CARZUA S.L.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20-9-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-1-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso la representación letrada del FOGASA, a través de varios motivos de suplicación, solicitando en el primero de ellos la nulidad de la sentencia de instancia, con reposición de los autos al momento de dictar sentencia, por vulneración de normas de procedimiento que crean indefensión, al amparo del art. 193 a) LRJS , denunciando infracción de los arts. 33.1 ET , arts. 23 y 91 LRJS , art. 19 RD 505/1995, de 6 de mayo , y art. 97.2 LRJS en relación con los arts. 218 LEC y 24.1 CE , por estimar, en esencia, que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta la oposición manifestada por el FOGASA a la antigüedad del actor ni a la prueba documental aportada, no limitando los efectos de la incomparecencia de la empresa demandada, conculcando así el derecho de defensa del FOGASA.

La solución que hemos de dar a la primera cuestión suscitada en el recurso de suplicación, es la misma que ya dimos en sentencia de estemismo TSJ y sección de fecha 21 de enero de 2016, RSU 566 /2015-MJC,y en la que expresamos lo siguiente:

Para la debida resolución del litigio debe partirse de dos presupuestos previos e ineludibles. En primer lugar, debe prestarse atención a la peculiar posición procesal que ostenta el FOGASA en los pleitos laborales. En efecto, el FOGASA goza de una especial posición en los pleitos laborales, al tratarse de un organismo autónomo de carácter administrativo, cuya finalidad principal resulta hacer efectivos, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia, los salarios, incluidos los de tramitación, pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios, en la cuantía, forma y con los límites previstos en el art. 33 ET ( art. 2 RD 505/1985, de 6 de marzo ). A propósito de ello, la LRJS comienza legitimando al FOGASA a intervenir 'cuando resulte necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona' ( art. 23.1 de la LRJS ), así como 'para ejercitar las acciones o recursos oportunos' ( art. 23.1 de la LRJS ), pudiendo igualmente 'impugnar los laudos arbitrales, las conciliaciones extrajudiciales o judiciales, los allanamientos y las transacciones aprobadas judicialmente, de poderse derivar de tales títulos obligaciones de garantía salarial' ( art. 23.4 de la LRJS ), y personarse 'en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones' ( art. 23.1 de la LRJS ). A tal fin, el art. 23.2 de la LRJS ordena que le sean notificadas al FOGASA 'las resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo'.

En cualquier caso, se trata de una intervención voluntaria ('podrá'), distinta de la obligatoria que recogen los apartados 2 y 4 del art. 23 de la LRJS . En efecto, tratándose de 'empresas incursas en procedimientos concursales ... las ya declaradas insolventes o desaparecidas' ( art. 23.2 de la LRJS ), así como 'en la tramitación de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ' ( art. 23.4 de la LRJS ), el FOGASA deberá ser llamado necesariamente al proceso de que se trate, mediante citación por el secretario judicial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho. En cualquiera de ambos supuestos el FOGASA 'dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten' ( art. 23.3 de la LRJS ).

Conviene advertir que todo ello resulta ser una novedad incorporada al texto de la LRJS, que no existía en la antigua LPL, con la finalidad de acabar de una vez por todas con la polémica doctrina y judicial acerca de la posición del FOGASA en el proceso laboral, que resultaba ser 'atípica y peculiar ... [ya que] no se ajustaba a los cánones de intervención que la doctrina procesalista diseñó para el proceso civil, pues siendo en principio un interviniente adhesivo simple, participa de facultades que son propias del litisconsorcial' ( STS de 14 de octubre de 2005 RJ 2005/8024]), si bien el Tribunal Supremo ya había advertido que el FOGASA por 'su naturaleza jurídica pública como institución de garantía legal subsidiaria y por la defensa de los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada ... solo puede llevar[la] a cabo eficazmente, si se le otorgan todos los poderes procesales necesarios para ello' ( STS de 14 de octubre de 2005 RJ 2005/8024]).

Conforme a esa resolución del TS, el FOGASA podía ya durante la vigencia de la LPL:

A) Solicitar, aun en contra de la voluntad de la empresa demandada, que la demanda se extienda a otras empresas, en los casos de grupos laborales de empresas, contratas y subcontratas, y sucesión empresarial.

B) Utilizar los medios procesales más adecuados para la defensa, no sólo de los intereses del deudor principal, sino también de los suyos propios; y así puede oponerse a la demanda y a todas las circunstancias relativas a la realidad, vigencia y cuantía de las deudas reclamadas (importe, fecha de devengo, carácter salarial, etc.) aunque sean reconocidas por el deudor principal; realizar alegaciones, oponer excepciones; entre ellas, la caducidad, si se le cita en proceso por despido y la prescripción si el pleito es de reclamación de cantidad, incluida la alegada al amparo del art. 1975 del CC que sólo puede beneficiarle a él; y, como lógica consecuencia de lo anterior, proponer y practicar pruebas que tiendan a reducir o eliminar su responsabilidad subsidiaria en relación con los conceptos incluidos en la demanda. Todo ello, por supuesto, siempre en relación con lo que constituye el objeto de la pretensión deducida y del debate procesal entre trabajadores y empresa, que el interviniente no puede alterar. Por consiguiente, como indica la doctrina científica, le está vedado introducir cualesquiera circunstancias ajenas a la obligación principal de la empresa, que no tienen cabida en ese litigio.

C) Finalmente puede interponer todo tipo de recursos, facultad que, como hemos visto, la mayor parte de la doctrina procesalista sólo concede al interviniente litisconsorcial, dada su peculiar posición de garante legal y la naturaleza pública del patrimonio que está obligado a defender. Por otra parte, el FOGASA tiene una carga procesal que no pesa sobre el interviniente adhesivo simple, consistente en que está obligado a utilizar en el proceso todos los medios de defensa que entienda necesarios para defender la posición jurídica de la empresa. El proceso entre trabajadores y empresa, al que es obligatoriamente llamado el Fondo, produce un efecto preclusivo para él respecto de todo lo que puede oponer para dicha defensa, incluso aquello que, pudiendo y debiendo, opte por no plantear; y por consiguiente en el eventual proceso posterior en que aparezca como demandado directo, ya no podrá alegar u oponer lo que no alegó ni opuso en el primer juicio en defensa de la empresa.

De este modo, además de la posibilidad de actuar con plenas facultades en el proceso laboral, la LRJS le exige -habida cuenta la circunstancia de que se trata de que el FOGASA es responsable legal subsidiario ante los trabajadores respecto de determinadas deudas del empresario- 'alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo' ( art. 23.5 de la LRJS ), debido a su inequívoco interés directo y relevante en el resultado que se produzca, que puede llegar a convertirse en un hecho constitutivo, modificativo o extintivo de su propia relación jurídica.

Obviamente, el juez o magistrado deberá resolver acerca de todas las cuestiones planteadas por el FOGASA en el pleito, que si fueran estimadas 'dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes' ( art. 23.5 de la LRJS ). En aquellos supuestos en los cuales la intervención del FOGASA sea preceptiva, éste se encontrará vinculado, como es lógico, por la sentencia que se dicte, como así ordena el art. 23.5 de la LRJS , de tal manera que en un hipotético posterior proceso relativo a su responsabilidad el FOGASA se encontrará con que la sentencia goza del efecto (positivo o negativo) de la cosa juzgada material ex art. 222.1 y 4 de la LEC ; en cambio, cuando la aparición en pleito como parte sea meramente potestativa, la LRJS permite vincular 'la entidad de garantía ... en el procedimiento relativo a la prestación de garantía y ante el trabajador por el título judicial que hubiera determinado la naturaleza y cuantía de la deuda empresarial, siempre que concurran los requisitos para la prestación de garantía salarial y sin perjuicio de los recursos o impugnaciones que pudiere haber deducido en el procedimiento seguido frente al empresario' ( art. 23.6 de la LRJS ), permitiéndole en cualquier caso (ya sin las limitaciones anteriores) 'ejercitar acciones contra quien considere verdadero empresario o grupo empresarial o cualquier persona interpuesta o contra quienes hubieran podido contribuir a generar prestaciones indebidas de garantía salarial' ( art. 23.6 de la LRJS ).

Sea como fuere, la determinación de la concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía, según lo dispuesto en el artículo 33 del ET , no pueden discutirse en el 'procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo de Garantía, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial' ( art. 23.5 de la LRJS ). En este último caso, la norma procesal laboral establece una llamativa presunción iuris tantum, ya que para el art. 23.7 de la LRJS 'las afirmaciones de hecho contenidas en el expediente y en las que se haya fundamentado la resolución del mismo harán fe, salvo prueba en contrario' en los 'procedimientos seguidos contra el Fondo de Garantía Salarial al amparo de la legislación laboral', habiendo mantenido el TC desde su Auto 670/1986, de 30 de julio (confirmado luego por su sentencia 90/1994, de 17 de marzo ), que 'no vulnera el principio de igualdad el legislador cuando recurre a la técnica de las presunciones legales tras valorar la confianza depositada en un órgano público ... y menos aún si se permite a la parte contraria destruir la presunción legal mediante la oportuna actividad probatoria'.

De este modo, 'el carácter público del Fondo, de su actividad de seguro y de los fondos que percibe, así como su carácter ajeno a la relación laboral que garantiza, justifican el privilegio procesal y la diferencia de trato normativo que la Ley le otorga' ( STC 90/1994, de 17 de marzo ). Ahora bien, cuando 'el origen de la obligación de pago subsidiario del Fondo proceda del reconocimiento de las indemnizaciones en una sentencia previa, las circunstancias de hecho que consten probadas en ella deben prevalecer a efectos probatorios en la posterior reclamación judicial contra el FOGASA frente a las que figuren en el expediente administrativo' ( STC 90/1994, de 17 de marzo ), con el fin de preservar el valor de cosa juzgada propio de las resoluciones judiciales, que se vería violentado de otro modo si se pudiera alterar en una resolución administrativa los extremos fácticos probados en una resolución judicial firme.

En cualquier caso, cuando el FOGASA comparezca en pleito como parte, cualquiera que sea la condición determinante, la norma procesal laboral otorga especial importancia a las excepciones perentorias. Y es que, si se hubiera alegado la prescripción de la acción, y se hubiese apreciado su interrupción por reclamación extrajudicial o por reconocimiento de la deuda por parte del empresario (ex art. 1973 del C.C .), sus efectos no podrán apreciarse frente al FOGASA, debiendo absolverse a éste en la parte dispositiva de la sentencia ( art. 23.5 de la LRJS ), salvo 'que el reconocimiento de deuda haya tenido lugar ante un servicio administrativo de mediación, arbitraje o conciliación, o en acta de conciliación en un proceso judicial, en cuyo caso la interrupción de la prescripción también afectará al Fondo de Garantía' ( art. 23.5 de la LRJS ).

En segundo término, debe hacerse referencia a la institución de la ficta confessio. Como bien se afirma en la resolución de instancia, el art. 91.2 de la LRJS (en relación con el art. 83.3 de esta misma norma ), establece que 'Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'. Se trata de una institución jurídico-procesal ya tradicional en nuestro ordenamiento, propia del proceso civil, por virtud de la cual 'en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que 'seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron' (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador' ( sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil], de 23 de octubre de 2012 [rec. núm. 762/2009 ]).

Así, para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de confesión (de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del 'juramento decisorio'), y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, será tenido por confeso'. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma 'será tenido por confeso', fueron determinantes de que el art. 593 de la LEC de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que '[s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva'. En parecidos términos se expresa al día de hoy la LEC en su art. 304 , disponiendo que '[s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...'.

Se trata de una regla 'similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que '[s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio ' ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que ' [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit' ([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -' podrá considerar reconocidos los hechos ...' ( sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil], de 23 de octubre de 2012 [rec. núm. 762/2009 ]).

SEGUNDO.- En el supuesto concreto de autos, al igual que en el resuelto en la sentencia precitada, sobre estos dos pilares, debe darse respuesta a la solicitud de nulidad planteada por el FOGASA en recurso, por cuanto que al haber acogido el juzgador de instancia la antigüedad en la empresa demandada relacionada en demanda, la entidad pública debería hacer frente a una indemnización superior a la que le correspondería al actor de haberse atendido al ramo de prueba de esta, constituido por un documento de consulta a la Administración de la Seguridad Social.

Y es que, conforme a lo expresado en el recurso, el FOGASA se opuso en el acto del juicio a la antigüedad proclamada en demanda, conforme a su ramo de prueba, sin que el actor haya acreditado la misma, resultando de todo ello un quantum indemnizatorio superior al que debiera percibir el actor, y por ende, una mayor cantidad a abonar por el FOGASA. En este sentido, no está de más poner de manifiesto que, tal y como se indicó, el FOGASA aportó en el acto del juicio un documento de consulta a la Administración de la Seguridad Social, del que resulta que el alta en la empresa demandada por el actor tiene fecha de 1 de agosto de 2006, habiendo prestado servicios con anterioridad para la entidad Domingo desde el 2-7-84 al 30-6-89: para la entidad CARDEIRO S.L. desde el 1-7-89 al 31-12-03 y para la entidad CARZUA S.L. desde el 5-1-04 al 31-7-06, no habiéndose acreditado en pleito la existencia de sucesión de empresa.

Y siendo así, resulta evidente a juicio de este Tribunal que el motivo de nulidad debe ser acogido. Tal como lo hicimos en el procedimiento anterior ya citado, puesto que allí como aquí se debe partir de lo dispuesto, en primer lugar, en el art. 19.1, párrafo 3º del RD 505/1985, de 6 de marzo , que establece que 'a los solos efectos del cálculo de las prestaciones a que se refiere este artículo, y salvo que el trabajador acredite un período superior de vigencia de la relación laboral, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al período de alta en la Empresa deudora'. Y aquí, a la vista del ramo de prueba de ambas partes, resulta que la certificación oficial que consta en el ramo de prueba del FOGASA no puede ser contradicha por el aportado por el actor, por cuanto que se trata de una documento de parte.

En cualquier caso, lo cierto es que el art. 91.2 LRJS , permite reconocer como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas de parte, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte, pero perjudicial al demandado no compareciente, no al FOGASA como parte del proceso instado. Y es que, en efecto, la aplicación de la ficta confessio de la empresa demandada no puede extenderse al Fondo de Garantía Salarial. No se trata, pues, de afectación de la capacidad del juzgador de instancia de valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ex art. 97.2 LRJS , sino de limitar los efectos del acogimiento de la institución de la ficta confessio, por cuanto que tal apreciación no puede extenderse a las demás partes demandadas.

Por ello, ante la oposición del FOGASA sobre la antigüedad en la empresa, la apreciación de la misma no puede basarse solamente en la ficta confessio de la empresa demandada, sin mediar contradicción. De este modo, los efectos de la incomparecencia de la empresa deben limitarse en cuanto a su total eficacia cuando son varios los demandados, pues en este caso la ausencia en pleito de uno de ellos no puede tener influencia sustancial sobre los pronunciamientos judiciales afectantes a los demás, a los que no puede perjudicar, en principio, las consecuencias de un acto unilateral.

Sobre esta clase de situaciones se ha pronunciado el Tribunal Supremo (por ejemplo en sentencia de 14 de abril de 2005 [rec. núm. 1258/2004 ]), en un proceso en el cual la cuestión litigiosa gravitaba 'sobre dos sucesivos razonamientos, respectivamente atinentes al tiempo de prestación de servicios en la empresa que despida o en la que cese el trabajador, como módulo legal de cálculo de la indemnización que hubiera de serle abonada, y al sometimiento de las responsabilidades que asume el Fondo de Garantía Salarial a los límites y criterios normativamente establecidos, no susceptibles de disposición por parte de los interesados en las relaciones laborales', y en la que se concluyó que 'La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones ... El Estatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la «promoción económica» (artículo 25.1), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos ( artículo 24.1), la excedencia voluntaria ( artículo 46.2) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria ( artículo 69.2 ). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales, a diferencia de los artículo 104.a ) y 107.c) de la LPL , que establecen los requisitos de las demandas y de las sentencias por despido, pero este último precepto añade inmediatamente que la antigüedad se haga constar «concretando los períodos en que sean prestados los servicios», lo que concuerda con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia que fueron citados.

3.- El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior «a todos los efectos», tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido.

4.-Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) «por año de servicio», tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a «la indemnización legal que corresponda» y al expresar que «el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo».

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992 hubo de resolver la cuestión de «si debe responder, o no, el Fondo de Garantía Salarial del 40% de la indemnización legal por expediente de crisis, cuando la pactada supere el tope máximo legalmente establecido». La solución fue dada en el sentido negativo porque «la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es... un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada», según razonamiento expresamente obtenido de la sentencia de 27 de junio de 1992 . El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo'.

En conclusión, el art. 91.2 de la LRJS viene a establecer una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada de la parte demandada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión de la parte actora, presunción que es de carácter iuris tantum y que se configura como una mera facultad otorgada al juzgador, sin que exista obligación alguna de aplicar esta figura en todo caso de incomparecencia de la parte demandada, puesto que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, que le impone la de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; es decir, que en estos casos en los que el FOGASA comparece en juicio el juzgador se ve obligado a valorar los demás medios de prueba, debiendo atenderse en este caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a la oposición del FOGASA basada en la aportación de la certificación pública de la que habla la norma en el sentido ya expuesto.

Todo lo expresado, en suma, exige proceder, como se indicó, a la estimación del primero de los motivos del recurso (lo que obliga a prescindir del análisis de los restantes), declarando la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de dictar sentencia, a fin de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia, subsanando las omisiones antes referidas.

Ahora bien, tal como se solicita en recurso, al amparo de lo dispuesto en el art 202.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , existiendo hechos probados suficientes, para poder dictar sentencia revocatoria, con lo pedimentos que se realizan en los restantes motivos de suplicación, en cuanto a la fecha de antigüedad en la empresa, a los efectos del FOGASA, procede entrar a resolver sobre dicha cuestión. Y estimando en consecuencia que de conformidad con lo anteriormente resuelto y dado que el hecho probado primero dice:'El actor Balbino vienen prestando sus servicios para la empresa CANDEIA S.L. desde el día 1-8-06 con la categoría de chófer de 1a nivel 3 y percibiendo un salario mensual de 1.508,66 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias.....',la fecha a tener en cuenta a los efectos de las posibles responsabilidades del FOGASA, es lade 01-08-2006. Y en este sentido debe ser revocada la sentencia de instancia.Apreciándose asi la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del FOGASA, contra la sentencia de fecha 03/06/2016, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de A Coruña , revocamos en parte la sentencia recurrida, y declaramos que la fecha de antigüedad del demandante, en la empresa CANDEIA S.L. a tener en cuenta a los efectos de las posibles responsabilidades del FOGASA, es la de01-08-2006, condenando a la demandados a estar y pasar por la anterior declaración, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.