Sentencia Social Nº 5667/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2858/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0000547 402250 SECRETARÍA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0002858 /2015BB

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000190 /2014

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Jaime

ABOGADO/A:MARIA JOSE LISTE LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES SL , 2 Q PORTUGAL MANUTENCAO PROFESIONAL SA , 2Q SPAIN S.L.U. , 2Q-PORTUGAL SGPS LDA. , Urbano , ADMON CONCURSAL 2 Q SPAIN SLU ( Jenaro )

ABOGADO/A:PABLO JAVIER LOPEZ SANCHEZ, FRANCISCO JAVIER CASAL LLORENTE , ROSALIA MIRAGAYA BARRIENTOS , FRANCISCO JAVIER CASAL LLORENTE ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a diecinueve de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2858/2015, formalizado por el/la Dª MARÍA JOSÉ LISTE LÓPEZ, Letrada, en nombre y representación de Jaime , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 190 /2014, seguidos a instancia de Jaime frente a FOGASA, PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES SL, 2 Q PORTUGAL MANUTENCAO PROFESIONAL SA, 2Q SPAIN S.L.U., 2Q-PORTUGAL SGPS LDA., Urbano , ADMON CONCURSAL 2 Q SPAIN SLU ( Jenaro ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jaime presentó demanda contra FOGASA, PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES SL, 2 Q PORTUGAL MANUTENCAO PROFESIONAL SA, 2Q SPAIN S.L.U., 2Q-PORTUGAL SGPS LDA., Urbano , ADMON CONCURSAL 2 Q SPAIN SLU ( Jenaro ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Jaime ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad 2 Q SPAIN S.L.U. desde el día 01/09/2005, con la categoría profesional de COMERCIAL-VENDEDOR, (no controvertido). La relación laboral se fundó en contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado el día 01/09/2005 (doc. 1 del demandante). Segundo.- El demandante ha venido percibiendo un salario mensual desglosado en: salario base 971,64 euros, antigüedad 16,67 euros, plus de transporte 94,44, parte proporcional de pagas extras 329,44 euros, lo que hace un total de 1.412,19 euros. Asimismo ha venido percibiendo una retribución variable de comisiones por ventas en función de los objetivos establecidos por la empresa en función del volumen de facturación individual del trabajador y que desde el año 2008 se fija con los siguientes criterios (doc. n 1 del demandante, anexo al contrato):

O a 7500 4,5%

7501 a 10.000 5,5%

10.001 a 15.000 6,5%

15.501 a 20.000 8 %

+ 2 %objetivo de ventas a 100 %

- 2 %si el F.C.

+ 1% media diaria 3 n/ e (3,5 España) con 70 clientes activos y realización de objetivos>100 %

+ l%Saldo + de 80 días

- 2 %Saldo + de 80 días>35 %- España

+ l%Dias cobro

Vendedores que disfruten vacaciones en los meses de Agosto y/o Diciembre:

- objetivo del mes

- No existe premio de cobros

- Vendedores nuevos los 3 primeros meses (1 mes en España) no poseen premio de cobro.

Consta como doc. n° 31 de la prueba específica del actor nominas de abril de 2012 a junio de 2013, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad. Por comisiones de abril de 2012 a marzo de 2013 el trabajador percibió la suma de 10.097, 68 euros (841,47 euros/mes), por lo que el haber regulador ascendería a 2.159,22 euros (incluido salario base/antigüedad/pagas extras/ comisiones). Tercero.- En fecha 12 de febrero de 2007 los administradores mancomunados de 2 Q SPAIN S.L.U. otorgaron poder notarial al demandante para actuar en representación de la sociedad en juicios de despido, firmar cartas de despido, consignación de cheques ante órganos judiciales, recogida de bienes de la sociedad en poder de los trabajadores, firmar recibos de recogida de los mismos, y cualquier otro trámite que sea necesario para llevar a buen fin despidos de los trabajadores (doc. n° 7 de 2 Q SPAIN). Cuarto.- El actor desarrollaba su actividad como comercial en Valencia (declaración testifical).Quinto.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical. Sexto.- El convenio de aplicación es el del Comercio Vario de la provincia de A Coruña. Séptimo.- El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común desde el 16/4/2013 al 27/12/2013(doc. n° 3 del ramo de prueba especifico del actor). Estando el trabajador en situación de Incapacidad Temporal se ha procedido al pago directo por parte de la Mutua Univale de la prestacion por Incapacidad Temporal (doc. n° 4 del ramo de prueba especifica del actor).Octavo.- El actor comunico a la empresa por correo electronico el alta médica el mismo dia 27/12/2013 al correo de DIRECCION000 (doc. n° 5 del ramo de prueba especifica del actor). El actor remitió fax al n° 00351219246593 a la atención de Estela , directora de RRHH de 2q Spain slu y a D Urbano , director gerente de 2 q spain slu, el dia 30.12.2013 comunicando que tras haber notificado a la empresa el alta m6dica y no haber recibido comunicación alguna por su parte, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo el dia 30 necesita que le restablezcan las herramientas necesarias para poder desempeñar su trabajo (doc. n° 6 del ramo de prueba especifica del actor). En el mismo sentido el actor remitió el mismo dia 30/12/2013 dos correos electronicos a la dirección DIRECCION000 (doc. n° 7 y 8 del ramo de prueba especifica del actor). Noveno.- El 31/12/2013 remitió nuevo fax al mismo número, y correo electrónico a la dirección DIRECCION000 , indicando que no disponia de la tarjeta sold red de combustible, de acceso al servidor de la empresa, que no disponia de correo electronico ni listado de clientes, ni listado de facturación interesando de nuevo a la empresa que se le repusieran las herramientas necesarias para el desempeño de su trabajo (doc. n° 9 a 11 del ramo de prueba especifica del actor). Los escritos anteriores fueron de nuevo remitidos por fax y correo electronico al mismo número y dirección que los anteriores los dias 2 y 3 de enero de 2014 (doc. n° 13, 14, 15, 16, 17 del ramo de prueba especifica del actor). Décimo.- Se le remite al actor par parte de 2Q Spain SLU burofax que recibe el 7 de enero de 2014 indicandole que el dia 9 tiene que estar en la sede de la empresa en Santiago de Compostela, Centro de Negocios Businesswork, para entregar su plan de trabajo, tratar el tema de la tarjeta de gasoil y teléfono, asi como cambiar de cache porque el contrato esta finalizado, comunicandole que lleve los gastos del viaje a fin de abonarlos en su cuenta (doc. n° 18 del ramo de prueba especifica del actor). Dicho burofax es contestado por el actor por medio de burofax de fecha 9 de enero de 2014 (doc. n° 19 del ramo de prueba especifica del actor, cuyo contenido se da por reproducido), en el que comunica a la empresa su imposibilidad de acudir al centro de trabajo en Santiago de Compostela, encontrándose su domicilio en Valencia, sin que hubiera tenido que acudir en casi 9 años de servicio a la sede en ningún momento, pudiendo reponerle en las herramientas necesarias para el desempeño de su trabajo sin necesidad de desplazarse como se venia haciendo de forma habitual. La empresa le remite al actor nuevo burofax en contestacion del anterior de fecha 13 de enero citándole de nuevo el dia 15 de enero de 2014 (doc. n° 20 del ramo de prueba especifica del actor). El actor remiti6 el 15 de enero de 2014 burofax a la empresa en contestación a su escrito anterior (doc. n° 22 del ramo de prueba especifica del actor). Undécimo.- En fecha 14 de febrero de 2014 el Ministerio Fiscal interpone Denuncia en el Juzgado Decano de Santiago de Compostela por un presunto delito de coacciones a raiz de la denuncia formulada por la Inspección de Trabajo que dio lugar a Diligencias de Investigación, (doc. n° 21 del ramo de prueba especifica del actor, cuyo contenido se da por reproducido, asi como el informe de la Inspeccion de Trabajo y Denuncias formuladas por diferentes trabajadores, incluidas del actor). Duodecimo.- La mercantil 2 Q SPAIN S.L.U. fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores por auto de 11 de diciembre de 2013 dictado por el acordado por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de A Coruña en autos n° 481/2013, siendo nombrado administrador concursal DON Jenaro . En fecha 25 de febrero de 2014 se dict6 por el Juzgado de lo Mercantil N° 2 de A Coruña auto acordando abrir fase de liquidación, cesando al administrador de 2 Q SPAIN S.L.U. siendo sustituido por el administrador concursal (doc. 2 anexos carta de despido). En fecha 8 de mayo de 2014 se dict6 por el Juzgado de lo Mercantil N° 2 de A Coruña auto acordando aprobar el plan de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa del concurso voluntario en los terminos en que fue presentado por la administración concursal con las modificaciones indicadas en el propio auto (doc. 96 del actor bloque documental común). Decimo Tercero.- En fecha 7 de marzo de 2014 la mercantil 2 Q SPAIN S.L.U. le remitió al demandante burofax comunicandole la extincion de su contrato de trabajo por causas econ6micas, con fecha de efectos el mismo dia 7 de marzo de 2014. Se tiene por integramente reproducida la carta de despido que obra unida a los autos aportada como documento 2 del ramo de prueba especifico del actor, en la cual se le indicaba al demandante que si bien tiene derecho a percibir una indemnización equivalente a veinte dias por año de servicio, como consecuencia de la dificil situacion económica de la empresa y la falta de liquidez, dicho importe no podia ser puesto a su disposicion en dicho acto, sin perjuicio del derecho a reclamarla una vez extinguida la relación laboral. El demandante no percibió la indemnización por extinción del contrato de trabajo. Ni en la carta de despido se cuantifica la indemnización. Décimo cuarto.- A la fecha del despido la entidad 2 Q SPAIN SLU adeudaba al trabajador la cantidad de 4.719,39 euros con el siguiente desglose: Complemento de IT del mes de abril de 2013: 143,06 euros Complemento de IT de mayo a diciembre de 2013: 1.279,87 euros Paga extra de julio de 2013: 988,61 euros Paga extra de diciembre de 2013: 988,61 euros Salarios del mes de diciembre (4 días): 155,20 euros Salario del mes de enero de 2014: 1.164,04 euros. Décimo quinto.- Por medio de fax remitido el 20 de marzo de 2014 por el actor a la empresa pone a disposición del administrador concursal el vehículo Opel Astra que utilizaba para desarrollar su trabajo (doc. n° 23 del ramo de prueba especifico del actor).Décimo sexto.- El actor interpuso demanda en reclamación de cantidad contra 2 Q Spain, el 14 de enero de 2012, el 27 de septiembre de 2013 por reclamación de comisiones, otra en reclamación de dietas (doc. n° 27, 28, 29 del ramo de prueba especifico del actor). Décimo séptimo.- La mercantil 2 Q SPAIN SLU se constituyó el 20 de julio de 2004, por la entidad 2 Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROF'ISSIONAL LTD, siendo administradores mancomunados entre otros DON Urbano en el momento de su constitución y actualmente ostentando el mismo la condición de administrador único; siendo su objeto social el comercio y distribución al por mayor y menor de repuestos, accesorios y productos relacionados con los vehículos a motor; su domicilio social en la fecha de su constitución se fijó en Madrid, en la calle General Arrando n° 42, 5° A y posteriormente se modificó y se trasladó a Milladoiro, Rua de Abaixo n° 17, 19 y 21, y actualmente en el centro de Negocios Business Works en la calle República del Salvador n° 28 de Santiago de Compostela. (doc. 6 del demandante, bloque documental común e informe de la administración concursal doc. 83 demandante bloque documental común). Décimo octavo.- La empresa 2 Q PORTUGAL SGPS, LDA, se constituyó el 17 de abril de 2007, con domicilio social en Estrada de Albarraque, Centro Empresarial Estoril Sintra Edif. V Franc. E-20, Sintra-Lisboa. Siendo su socio principal (50% del capital)DON Urbano y su actividad la de gestión de sociedad de cartera no financiera (gestión de participaciones sociales en otras sociedades como forma indirecta del ejercicio de la actividad económica) , y siendo su gerente DON Urbano (doc. 8 del demandante, bloque documental común, y doc. 1 de 5 Q PORTUGAL SGPS LDA). Décimo noveno.- La empresa 2 Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROFISSIONAL S.A. se constituyó el día 6 de marzo de 1996,tiene su domicilio social en Estrada de Albarraque, Centro Empresarial Estoril Sintra Edif. y B-20, su actividad es la de mantenimiento profesional y comercio de productos asociados al ramo del automóvil, metalomecanicas y carpinterias; siendo uno de sus socios y miembro de su consejo de administración DON Urbano (doc. 7 del demandante y doc. 1 de 2 Q PORTUGAL MANUTENCAO PROFISSIONAL S.A.).Vigésimo.- En fecha 17 de marzo de 2014 se dict6 por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo n° 296/2013 seguidos a instancia de la trabajadora DONA Mercedes , contra las mismas entidades aqui demandadas 2 Q SPAIN SLU Jenaro -en su condición de administrador concursal- 2 Q MANUTENCAO PROFISSIONAL SA, 2 Q PORTUGAL SOPS LDA, DON Urbano , y PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L y Adoracion . En el fallo de dicha sentencia se declaro la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo de la demandante y se conden6 a la empresa 2 Q SPAIN SL a estar y pasar per esta declaración y a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo y se absolvió a las demas demandadas de los pedimentos efectuados en su contra. En su fundamentación juridica, fundamentos septimo y octavo se declaró que no existe grupo empresarial entre las codemandadas y que no existió sucesión empresarial con respecto a la mercantil PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. Dicha sentencia obra unida a los autos (doc. 1 del ramo de prueba de PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES), y es firme al no caber recurso contra la misma ni constar interpuesto recurso alguno. Vigésimo primero.- En fecha 17 de junio de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 3 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de procedimiento ordinario n° 73/2013 seguidos a instancia de Don Florentino contra 2 Q SPAIN SLU Jenaro -en su condición de administrador concursal- 2 Q MANUTENCAO PROFISSIONAL SA, 2 Q PORTUGAL SGPS LDA, DON Urbano , y PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L y FOGASA en la cual se conden6 las mercantiles demandadas de forma conjunta y solidaria a abonarle al demandante la suma de 3686,40 euros en concepto de diferencias salariales. En dicha sentencia en su fundamento juridicocuarto se declaró la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las mercantiles demandadas (doc. 46 del ramo de prueba especifico del demandante). No consta la firmeza de dicha sentencia. Vigésimo segundo.- Asimismo en fecha 17 de junio de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 3 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de procedimiento ordinario n° 58/2013 seguidos a instancia de Dña Rosario contra 2 Q SPAIN SLU Jenaro -en su condición de administrador concursal- 2 Q MANUTENCAO PROFISSIONAL SA, 2 Q PORTUGAL SGPS LDA, DON Urbano , y PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L y FOGASA en la cual se condenó las mercantiles demandadas de forma conjunta y solidaria a abonarle al demandante la suma de 1646,35 euros en concepto de diferencias salariales. En dicha sentencia en su fundamento juridico cuarto se declaró la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las mercantiles demandadas. Dicha sentencia consta unida al ramo de prueba del actor (docs. 47 Y 48) y es firme por no caber recurso contra la misma. Vigésimo tercero.- Asimismo en fecha 17 de junio de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 3 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de procedimiento ordinario n° 298/2013 seguidos a instancia de Don Borja contra 2 Q SPAIN SLU Jenaro -en su condición de administrador concursal- 2 Q MANUTENÇAO PROFISSIONAL SA, 2 Q PORTUGAL SGPS LDA, DON Urbano , y PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L y FOGASA en la cual se condenó las mercantiles demandadas de forma conjunta y solidaria a abonarle al demandante la suma de 2240 euros en concepto de diferencias salariales. En dicha sentencia en su fundamento jurídico cuarto se declaró la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las mercantiles demandadas. Dicha sentencia consta unida al ramo de prueba del actor (docs. 49 Y 50) y es firme por no caber recurso contra la misma. Vigésimo cuarto.- En fecha 22 de septiembre de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de despido n° 523/2013 seguidos a instancia de Don Everardo contra los mismos demandados del presente procedimiento, en la cual se declaró la improcedencia del despido del demandante y se condenó a la empresa 2 Q SPAIN S.L.U. a las consecuencias del despido, absolviendo a las restantes demandadas de las peticiones deducidas en su contra (ramo de prueba de PULVINO). No consta la firmeza de dicha sentencia. Vigésimo quinto.- En fecha 24 de septiembre de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de resolución contractual y despido n° 619/2013 seguidos a instancia de Doña Mercedes contra los mismos demandados del presente procedimiento, en la cual se declaró la improcedencia del despido del demandante y se condenó a la empresa 2 Q SPAIN S.L.U. a las consecuencias del despido, absolviendo a las restantes demandadas de las peticiones deducidas en su contra (ramo de prueba de PULVINO) . No consta la firmeza de dicha sentencia. Vigésimo sexto.- En fecha 29 de enero de 2015 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 1 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de despido n° 336/2014 seguidos a instancia de D Higinio contra los mismos demandados del presente procedimiento, en la cual se declaró la improcedencia del despido del demandante y se condenó a la empresa 2 Q SPAIN S.L.U. a las consecuencias del despido, absolviendo a las restantes demandadas de las peticiones deducidas en su contra (ramo de prueba de PULVINO),acogiendo la excepción de cosa juzgada en relación al grupo de empresas. No consta la firmeza de dicha sentencia. Vigésimo séptimo.- En fecha 07/03/2014 fueron también despedidos por causa económicas, además del demandante, los trabajadores de la empresa 2 Q SPAIN SLU Doña Mercedes , Don Marcos , y Don Higinio (vid informes de vidas laborales obrantes en autos recabados a instancia de 2 Q SPAIN). La entidad 2 Q SPAIN SLU en enero, febrero y marzo de 2014 tenía 5 trabajadores y a fecha 07/03/2014 quedaron extinguidos los contratos de trabajo de todos los trabajadores (documental 6 de 2 Q SPAIN). Vigésimo octavo.- Consta que entre los meses de febrero, marzo y abril de 2013 iniciaron proceso de IT en la empresa 7 trabajadores: Don Jaime el día 16/04/13, Doña Mercedes el 22/03/13, Don Florentino el 11/03/2013, Doña Rosario el 28/02/2013, Don Marcos EL 26/02/2013, Don Romulo el 25/0272013 y Don Higinio el 25/02/2013 (doc. 9 de 2 Q SPAIN).Vigésimo noveno.- En la fecha en que se dictó el auto de declaración de concurso de acreedores de 2 Q SPAIN S.L.U. los trabajadores de la misma que figuraban en plantilla se encontraban en situación de IT (vid informe de la administración concursal doc. 83 del demandante bloque documental común). Trigésimo.- En fecha 13 de febrero de 2014 se emitió informe de la administración concursal de 2 Q SPAIN S.L.U. en el procedimiento concursal, el cual se tiene por íntegramente reproducido por obrar unido al documento 83 del ramo de prueba del demandante bloque documental común. De dicho informe se infieren los datos económicos de la mercantil 2 Q SPAIN S.L.U. en relación con las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011, 2012 y la situación a 30 de noviembre de 2013, los cuales se tienen por reproducidos. En la fecha de emisión de dicho informe la mercantil 2 Q SPAIN S.L.U. no desarrollaba actividad comercial (informe del administrador concursal). Trigésimo primero.- La mercantil 2 Q PORTUGAL SGPS LDA presentó declaración tributaria del ejercicio 2013 con un resultado de 121.864,91 euros de ingresos (doc. 2 de su ramo de prueba). La mercantil 2 Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROFISSIONAL S.A. presentó declaración tributaria del ejercicio 2013 con unos ingresos de 90.619,35 euros (doc. 2 de su ramo de prueba). Trigésimo segundo.- La mercantil PULVINO SUMINISTROS INDUCTRIALES SL, comenzó sus operaciones el 15/02/2013 siendo su administradora única DOÑA Adoracion , su domicilio social se encuentra en la calle Velázquez 46, 4° derecha (Madrid) y su objeto social es la el comercio al por mayor y menor de repuestos y, accesorios de vehículos de motor, (doc. 19 del demandante bloque documental común). Trigésimo tercero.- La mercantil 2 Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROFISSIONAL LTD ha encomendado a PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. a partir del año 2013 la distribución de sus productos en España (docs. 21, y 10 a 16 del actor bloque documental común y testifical). Trigésimo cuarto.- Las mercantiles 2 Q SPAIN, 2 Q PORTUGAL SGPS, LDA y 2 Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROFISSIONAL S.A. forman parte del grupo empresarial denominado 2 Q. Trigésimo quinto.- Las mercantiles integradas en el grupo 2 Q tienen unas mismas instrucciones de trabajo dadas por D Urbano dirigidas a los Jefes de Grupo, vendedores y gestores de crédito (78 del bloque documental común); instrucciones sobre el acompañamiento a vendedores por parte de los jefes de grupo en 2 Q SPAIN (doc. 56 del actor del bloque común); Instrucciones sobre el modo de actuar en caso de ser preciso proceder a despidos disciplinarios de vendedores (59 del bloque documental común) ; instrucciones sobre definiciones de cobros (doc. n° 60 del bloque común); sobre el sistema de apertura de nuevos clientes (doc. n° 61 del bloque común). Igualmente han sido impartidas por la Directora de Recursos Humanos de 2 Q PORTUGAL SA (Doña Estela ) a los Jefes de Grupo de 2 Q SPAIN instrucciones sobre la finalización de los contratos con los vendedores (doc. 42 demandante bloque documental común). El organigrama del grupo 2 Q, integra en los puestos de jerarquía tanto a los trabajadores de 2 Q SPAIN como de 2 Q PORTUGAL, determinándose la dependencia orgánica de los trabajadores en función de dicho organigrama cualquiera que sea la mercantil por cuenta de la que estén contratados (doc. n° 40, 41, 46, 48, 49, 63, 64 del demandante bloque documental común), siendo común a ambas mercantiles el manual de empresa. Desde 2 Q PORTUGAL se dirige el trabajo de los gestores de crédito de 2 Q SPAIN S.L.U. siendo la líder de dichos gestores Doña Hortensia (doc. 48, 55, 56, 57 del bloque documental común). Los trabajadores de 2 Q PORTUGAL controlan la realización de trabajo de los trabajadores de la misma, en concreto dicho control se viene ejerciendo por el Departamento de Recursos Humanos de 2 Q PORTUGAL, impartiendo instrucciones de trabajo así como sobre pagos de gastos, y validando las vacaciones del personal de 2 Q SPAIN que le son propuestas por cada jefe de grupo (docs. 56 a 60 del actor y 50 y 51 del bloque documental común). Son comunes para los trabajadores de 2 Q SPAIN y 2 Q PORTUGAL las instrucciones de trabajo sobre estrategias intracomunitarias en relación con operaciones intracomunitarias sin IVA, a fin de elaborar facturas para los casos de compras realizadas por clientes portugueses a 2 Q SPAIN (doc. 2 del bloque de prueba documental común del actor) y se imparten de instrucciones comunes a las mercantiles 2 Q SPAIN y 2 Q PORTUGAL sobre la actuación con respecto a vendedores morosos (doc. 81 del actor bloque documental común). Algunos de los vehículos utilizados por los trabajadores de 2 Q SPAIN han sido adquiridos por 2 Q PORTUGAL. Y las facturas de SOLRED por carga de combustible de vehículos portugueses que circulaban en España por ser utilizados por los trabajadores de 2 Q SPAIN son abonadas por 2 Q SPAIN (declaración testifical). Las instrucciones sobre uso de los vehículos puestos a disposición de los trabajadores de 2 Q SPAIN y 2 Q PORTUGAL son comunes (doc. 58 del bloque documental común del actor). Los trabajadores de 2 Q SPAIN tienen acceso al programa de facturación de 2 Q PORTUGAL, utilizando uno u otro según se efectuase la factura por cuenta de una u otra mercantil (testifical).Los trabajadores de las mercantiles del grupo 2 Q celebran esporádicamente reuniones en Portugal para implantar y seguir estrategias de trabajo comunes (docs. 47, 55, 57, 62 del demandante, bloque documental común). La trabajadora Doña Marcelina fue contratada en el año 2008 por la mercantil2 Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROFISSIONAL S.A. para desarrollar sus servicios en España como trabajadora de 2 Q SPAIN, efectuándose posteriormente un contrato de trabajo por cuenta de 2 Q SPAIN en el año 2010 para continuar prestando el mismo trabajo (docs. 117 a 122 del demandante, bloque documental común). Trigésimo Sexto.- El día 25 de febrero de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en relación con la resolución contractual, en virtud de papeleta presentada el 6 de febrero de 2014, que finalizó con el resultado de intentada sin efecto.

Asimismo el día 15 de abril de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en relación con la impugnación del despido, en virtud de papeleta presentada el 28 de marzo de 2014, que finalizó con el resultado de intentada sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Jaime , contra las entidades 2 Q SPAIN SLU (en situación de concurso, siendo administrador concursal, Jenaro ), 2 Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROFESSIONAL SA, 2 Q PORTUGAL SGPS LDA, D. Urbano , contra PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES y FOGASA, y en consecuencia: Declaro extinguida a fecha de la presente resolución la relación laboral existente entre el demandante y la demandada 2 Q SPAIN SLU. Declaro la improcedencia del despido del demandante efectuado por la demandada con fecha de efectos el 07/03/2014 con declaración de extinción asimismo de la relación laboral por dicho despido por no ser realizable la readmisión. Condeno a la entidad demandada 2 Q SPAIN SLU y a DON Jenaro en su condición de administrador concursal de 2 Q SPAIN S.L.U. a estar y pasar por dicha declaración, a que le abone al actor, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los términos del artículo 33 del ET , la suma de 28.183,02 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación contractual a fecha de la presente resolución, así como a la suma de 4.719,39 euros en concepto de cantidades adeudados, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del ET sobre dicha cantidad.- Absuelvo a las demás demandadas de los pedimentos efectuados en su contra. Se tiene al actor por desistido de la acción de declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, ejercitada en la demanda de despido que dio origen al presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jaime formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de junio de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora interesa la modificación del hecho probado décimo octavo, para añadir que Don. Urbano , era el socio único de la empresa 2Q Portugal SGPS Lda, lo que se rechaza, porque la modificación que pretende operaría a partir del año 2009, pero no afecta al hecho probado en sí que señala que en la fecha de constitución de la Sociedad el citado socio lo era al 50 %.

- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del hecho probado trigésimo tercero, con la siguiente redacción alternativa,

La mercantil 2 Q Portugal Manutencao Profissional LTD ha encomendado a Pulvino^ Suministros Industriales S.L. a partir del año 2013 la distribución de sus productos en1 España, la cual asume el fondo de comercio de los clientes que eran habitualmente suministrados a través de la mercantil 2 Q Spain S.LU.., asumiendo en su integridad la actividad desempeñada por 2 Q Spain S.LU, cartera de clientes, impagados, etc... Igualmente a diversos trabajadores de 2 Q Spain se les remite la mercancía directamente por Pulvino Suministros Industriales S.L.'

Se rechaza por no tratarse de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita, folios 10 a 16 y 21a 38, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisoria en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Igualmente interesa la adición de un nuevo hecho probado, trigésimo sétimo, con la siguiente redacción:

'En la aplicación informática de la empresa aparece integrada Pulvino Suministros Industriales como una de las empresas del Grupo'. Igualmente en la cuenta cliente Azkar de la aplicación informática de la empresa aparece unas veces como remitente de la mercancía a los diversos clientes unas veces Pulvino Suministros Industriales, otras 2 Q. Spain S.L.U, y otras 2 Q Portugal S.A., integrándose Pulvino en el sistema de transporte de mercancías desde Lisboa.

Se rechaza, primero por no estar debidamente identificados los documentos que cita, en tanto omite la página correspondiente de los autos, y además no son medios hábiles al tratase de un pantallazo de internet, y otra documental que carece de tal valor.

Se pretende adicionar el hecho probado trigésimo octavo, con la siguiente redacción:

'El dominio de intranet para Pulvino Suministros Industriales S.L. es solicitado por Roque , es socio fundador de 2 Q Spain S.L.U.'

Se rechaza, además de mantener el mismo error de cita de documentos, el número 6 de la parte demandante que menciona, es la copia de un correo, carente de valor revisor, y el 20, es un certificado de correos, lo que deriva en su ineficacia a los efectos revisores pretendidos.

Igualmente se rechaza la ampliación de la redacción hasta el hecho trigésimo noveno, por los mismos argumentos de ausencia de revisión fáctica, dado que lo que se pretende en que la Sala lleve a cabo una nueva revisión de los hechos no para acreditar el posible error del juzgador, sino para elaborar una nueva relación de hecho a conveniencia de la recurrente, lo que no es posible en Suplicación.

Segundo.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del apartado cuatro del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el aspecto positivo de la cosa juzgada, artículo 24 de la Constitución y jurisprudencia aplicable.

La única cuestión de fondo que la recurrente plantea, es la petición de que se declare la existencia de grupo de empresa ilegal entre las demandadas, cuestión que la juez de instancia ha rechazado, al haber dictado ella misma una sentencia, ya firme, en la negaba dicha posibilidad. También recoge la sentencia otras posteriores a aquella de otros juzgados de Santiago, que deciden lo contrario, pero entiende que al ser la dictada por la juzgadora en los autos 296/13, el día 17 de maro de 2014, la primera de todas, ya originó el efecto vinculante de la cosa juzgada.

Por otra parte le consta a la Sala la existencia de tres sentencias dictadas en tres supuesto de despido, 27/4/15, Rec 238/15 ; 8-7-15, Rec. 1337/15 y 19-6-15, Rec.1002/15 , y en las tres se ha resuelto en sentido negativo a la existencia de grupo de empresa punible.

El TS en su sentencia de 20 de octubre de 2004, (Rec.4058/03 ) dictada precisamente unificando doctrina y revocando la de esta Sala de 6 de junio de 2003, señaló lo siguiente:

'La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen enjuicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1a de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

No es acertado el resultado a que llega la sentencia impugnada, al tomar como dato cierto y decisivo que se había producido una sucesión empresarial entre las empresas demandadas, para situar la antigüedad del demandante en la fecha de ingreso al servicio de la cedente, siendo así que la misma Sala, en sentencia de 10 de mayo de 2002 había declarado la inexistencia de sucesión y es bien sabido que una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y a los mismos efectos.'

Por ello tales argumento son extensible al supuesto de autos en que no ya existe una sentencia de instancia declarando que no hay grupo de empresa si bien dictada en modalidad procesal diferente, sino que hasta tres veces la Sala ha resuelto en tal sentido, y estas veces lo ha sido resolviendo demandas de despido, y como quiera que la identidad de partes es difícil al tratarse de varios trabajadores de la empresa, lo dicho entonces obliga a mantenerlo ahora, con los argumentos ya señalados, que una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y a los mismos efectos, dado que las situaciones resultas prácticamente lo fueron en las mismas fechas.

Por ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada íntegramente, absolviendo a las codemandadas al igual que entonces.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime , contra la sentencia dictada por el juzgado número tres de Santiago de Compostela, en juicio instado por el recurrente contra 2 Q SPAIN SLU, Q PORTUGAL MANUTENÇAO PROFESSIONAL S.A., 2 Q PORTUGAL SGPS LDA Y D. Urbano , PULVINO SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. Y FOGASA, la Sala la confirma plenamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.