Sentencia Social Nº 567/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 737/2002 de 28 de Enero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MIF

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMA SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 28 de enero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 567/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Sergio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 29 de los de Barcelona de fecha 5 de febrero de 2.003 dictada en el procedimiento nº. 737/2002 y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de septiembre de 2.002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2.003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Sergio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, sobre incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Sergio , nacido el día 14 de febrero de 1938, con DNI NUM000 , solicitó prestación de incapacidad permanente en la Dirección Provincial del INSS de las Illes Balears el 12 de abril de 2002.

SEGUNDO.- Mediante resolución de 16 de abril de 2002 se le deniega la prestación solicitada: "por ser, en la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad, pensionista de jubilación".

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 18 de julio de 2002.

CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente absoluta o total, de ser estimada la demanda, asciende, según el INSS, a 1.243,29 Euros mensuales (obtenida entre marzo de 2002 y abril de 1994). Según la parte actora, la base reguladora es de 1.843,94 Euros (obtenida entre septiembre de 1998 y octubre de 1.990). La fecha de efectos se fija desde el día 12 de abril de 2002 (hecho conforme). La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, para el caso de ser estimada la demanda en su segunda pretensión subsidiaria, sería de 1.843,94 Euros (hecho conforme).

QUINTO.- En fecha 25 de marzo de 1999 se reconoció al actor pensión de jubilación. Posteriormente, mediante resolución de 3 de diciembre de 1999, se estimó reclamación previa y se declaró la fecha del hecho causante de la jubilación el 21 de febrero de 1999.

SEXTO.- La parte demandante padece: Cardiopatía isquémica crónica con afectación multivaso e imposible de revascularización, que le provoca limitación para efectuar medianos esfuerzos. Gonartrosis incipiente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado sexto, al que propone la siguiente redacción alternativa: "La parte demandante padece: cardiopatía isquémica crónica severa, con afectación multivaso (enfermedad severa de tres años), de imposible revascularización no tributaria de tratamiento quirúrgico. Bloqueo de rama izquierda, completo, que es causa de arritmia cardíaca. El curso clínico a pesar de la medicación es de angor de carácter recidivante ante esfuerzos moderados o mínimos, debido a la coronariopatía que padece. Debido a la ateromatosis vascular presenta déficit de riego en ambas extremidades inferiores, por lo que presenta claudicación a la marcha. Gonartrosis incipiente. Las lesiones descritas ya las padecía el demandante en noviembre del año 1994". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 33, 34, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 54, 55, 56, 123, 124, 125, 126 y 130. En definitiva, y como demostrarían tales informes, desde el año 1994 hasta el 2001, el demandante ha estado varias veces ingresado en hospitales, lo que constata la gravedad de las lesiones coronarias y su debut en el año 1994.

En segundo lugar pretende la recurrente la adición de un nuevo hecho probado (el séptimo), con el siguiente tenor: "La profesión habitual del demandante era la de director comercial de agencia de viajes". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 2, 3, 36, 42 y 102.

El motivo no puede prosperar. La conveniencia o no de los dictámenes médicos, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC.

A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía (sentencia de esta Sala de 20-12-1994). Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

En el caso de autos, resulta intrascendente a efectos modificatorios, alterar la gravedad de las lesiones declaradas probadas, o hacer constar cual era la profesión habitual del actor, cuando el tema que se debate en él es el posible cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación de incapacidad permanente, tema estrictamente jurídico, por lo que, de entenderse que no resulta posible acceder a la pensión de incapacidad permanente desde la situación de jubilación, la gravedad de las lesiones sufridas por el actor puede resultar en cierta manera irrelevante, como también puede constituirlo fijar la profesión habitual que tenía el actor con anterioridad a su declaración de pensionista de jubilación.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En primer lugar denuncia la recurrente la infracción de los artículos 138.1 y 3 y del artículo 143.2 en relación con el artículo 161 de la LGSS. Según la recurrente, si bien es cierto que el trabajador en la actualidad es pensionista de jubilación por haberse jubilado anticipadamente a los 61 años de edad, cuando presentó la solicitud de incapacidad permanente absoluta, el 12 de abril de 2002, no había cumplido todavía los 65 años de edad, que como edad máxima para reconocer una incapacidad permanente, establece el artículo 161 de la LGSS.

Además, padecía la cardiopatía isquémica desde 1994, es decir, en el momento de la concesión de la pensión de jubilación en el año 1999 (con 61 años de edad), ya se hallaba afecto por las dolencias que justifican la solicitud de incapacidad permanente, por lo que en el momento en que hubiera tenido ya derecho si así lo hubiera solicitado, todavía no era pensionista por jubilación, de ahí que ya en ese momento pueda fijarse el hecho causante de la incapacidad (es decir, en un momento muy anterior al del hecho causante de la jubilación). Argumenta la recurrente que fue debido a la imposibilidad de trabajar debido a los problemas cardíacos, lo que motivo la solicitud de prejubilación en el año 1999. O dicho de otro modo: la situación médica actual no se ha producido una vez el actor era ya pensionista por jubilación, sino que existía la misma situación médica antes de ser pensionista. Añade la recurrente que el que no solicitara el actor en el año 1999 la pensión de incapacidad permanente se debió a su buena fe así como a la ignorancia de la normativa de la Seguridad Social y el mal asesoramiento jurídico.

En segundo lugar también considera infringida la Ley 35/2002 de 12 de julio de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, concretamente su artículo 8 y la exposición de motivos, y ello porque dicho precepto hace referencia expresa a la posibilidad de acceder a las pensiones de incapacidad permanente aunque el trabajador tenga 65 o más años y reúna las condiciones de acceso a la pensión de jubilación. El nuevo artículo 138.1 de la LGSS admite esta nueva posibilidad relacionándola con los supuestos en que la causa originaria de la incapacidad derive de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional.

Según la recurrente, tales preceptos serían de aplicación al caso de autos dado que la grave enfermedad coronaria que padece el actor sería consecuencia del trabajo efectuado como director comercial en agencias de viajes receptoras durante más de 26 años, lo que sería constitutivo de una enfermedad profesional.

El motivo no puede prosperar. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala entre otras en sentencia de 18 de septiembre de 2001: "el acceso a la incapacidad permanente queda vedado a quien en la fecha del hecho causante ostenta ya la cualidad de pensionista o cuando en dicha fecha tiene ya cumplidos los 65 años". La incapacidad permanente es una prestación que sólo encuentra sentido si se relaciona con la actividad profesional del que aspira a ser beneficiario, de ahí que el artículo 136.1 de la LGSS, la defina como la situación del "trabajador" que presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad "laboral". En el presente caso el actor se jubiló voluntariamente en 1999, y la jubilación (en sentido prestacional) es la voluntaria renuncia a la vida profesional, de modo que, obtenida la misma, no cabe invocar una supuesta incapacidad permanente para trabajar (por la sencilla razón de que ya no se trabaja).

Según la recurrente, existe infracción del artículo 138.1, y 3 de la LGSS tras la redacción dada por la Ley 35/2002, normas (concretamente en artículo 138.1 segundo párrafo) que permiten el acceso a la prestación de jubilación ya que el actor, en el momento de su solicitud, no había cumplido todavía los 65 años (edad ordinaria de jubilación según el artículo 161.1 a) de la LGSS). Expone además que la reciente modificación flexibilizadora de la pensión de jubilación es un argumento adicional a favor de un entendimiento favorable a su pretensión. Sin embargo, no cabe entender la existencia de tales infracciones. En primer lugar porque la nueva regulación de la jubilación no está pensada para el caso aquí debatido, y en segundo lugar porque la lectura del artículo 138.1 segundo párrafo, sólo puede hacerse sin perder de vista el significado de la propia prestación.

En el caso de autos, el actor es pensionista de jubilación anticipada desde el 21 de febrero de 1999 y tal condición le impide acceder a la prestación de incapacidad permanente, pues en la fecha del hecho causante de la invalidez, el actor se había retirado ya voluntariamente del mercado de trabajo.

Queda por determinar la fecha del hecho causante para verificar si el interesado puede beneficiarse del derecho a dicha prestación, teniendo en cuenta que existe una jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha considerado como fecha del hecho causante otra anterior al cumplimiento de los 65 años, cuando diversas vicisitudes administrativas imponían, en perjuicio del beneficiario, considerar el mismo en un momento posterior.

Y en el caso de autos, a la hora de fijar la fecha del hecho causante, esta debiera ser la del dictamen del CRAM (artículo 13.2.2 de la OM de 18 de enero de 1996), fecha que, sin embargo, no es posible porque no existe tal dictamen. Siendo ello así, y por analogía y lógica, debiera aplicarse como fecha del hecho causante de la eventual incapacidad permanente, la de la solicitud (artículo 3 del RD 1799/1985), es decir, el 12 de abril de 2002, y, en dicha fecha, el actor era pensionista de jubilación, por lo que no cumplía con los requisitos de acceso para ser beneficiario de una prestación de incapacidad permanente.

La recurrente pretende retrotraer la fecha del hecho causante al año 1994, en que debutó la enfermedad, que ahora pretende calificar de profesional. Sin embargo, no consta (sin que sea obstáculo a ello el desconocimiento de la normativa de Seguridad Social, su buena fe, o su falta de asesoramiento), que en dicho año solicitase la prestación de incapacidad permanente. Además, no es atendible el retrotraer el hecho causante al momento de consolidación de sus lesiones en 1996 por dos motivos: en primer lugar porque no lo permite la legislación vigente, que en el presente caso impone considerar la fecha de la solicitud, como la efectiva fecha del hecho causante; y en segundo lugar porque tampoco quedó acreditado en el acto de juicio que las lesiones estuvieran consolidadas antes de acceder a la jubilación. De hecho, pese a que las lesiones surgieron en 1994, el actor continuó trabajando, y además, según se desprende de los informes médicos, el infarto sufrido por el actor tuvo lugar el 1 de marzo de 2002 (mes y medio antes de presentar la solicitud de incapacidad permanente).

Lo hasta aquí expuesto no es contradictorio con el tenor literal del artículo 138.1.2. de la LGSS en su redactado anterior o posterior a la Ley 35/2002. Según dicho precepto: "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social".

El precepto en sí impide acceder a la incapacidad permanente cuando ya se hayan cumplido los 65 años y se reúnan los requisitos para acceder a la jubilación. No cabe, pues, argumentar como hace la recurrente, que ello significa abrir la vía al acceso a la invalidez si no se tienen cumplidos los 65 años de edad, siendo pensionista de jubilación. Tal conclusión no es acorde con la interpretación sistemática de los restantes preceptos de la LGSS sobre la invalidez. La interpretación correcta del precepto a "sensu contrario" es que puede accederse a la invalidez por contingencias comunes si no se tienen los 65 años, pero siempre que se reúnan los restantes requisitos de acceso, y uno de esos requisitos esenciales es no ser ya pensionista de jubilación, o si se prefiere, que se permanezca en el mercado de trabajo.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el tercer motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137 de la LGSS ya que las dolencias acreditadas por el actor son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total o parcial, para su profesión habitual.

El motivo no puede prosperar. En la medida en que el actor no tiene derecho a la pensión de incapacidad permanente por ser, en la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad, pensionista de jubilación, resulta intrascendente valorar si las lesiones que padece son constitutivas o no de incapacidad en grado alguno puesto que el actor no cumple con los requisitos de acceso a la prestación. En cualquier caso, respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS, deben señalarse lo siguiente:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que «más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados» (STS de 24-1-1989, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Por último, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias. La aplicación de esta doctrina al caso de autos llevan a la desestimación de este tercer motivo y del recurso en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio contra la sentencia de 5 de Febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona en los autos número 737/2002 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.