Sentencia Social Nº 567/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2052/2006 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0002052/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00567/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014964, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002052 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Pedro Miguel

Recurrido/s: FEREAUTO CAR SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000902

/2005 DEMANDA 0000902 /2005

Sentencia número: 567/2006 /t/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a cuatro de Julio de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002052 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESÚS JULIO MUÑOZ TORRES en nombre y representación de DON Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 031 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000902 /2005, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente a FEREAUTO CAR SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LUIS SANZ HERNÁNDEZ, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 19/04/04 con la categoría de Auxiliar de Organización percibiendo un salario de 1887,93 euros mensuales brutos, incluida prorrata de pagas extraordinarias (nómina de agosto 2005).

2.- El demandante suscribió contrato con la empresa demandada con la categoría de "viajante" incluido en el grupo profesional de "personal administrativo". Con fecha 16/03/05 el demandante comenzó a prestar servicios como "auxiliar de organización". Dicho cambio fue comunicado al demandante.

3.- El demandante está en situación de incapacidad temporal desde el 26/09/05 por la contingencia de enfermedad común.

4.- La mutua "FREMAP" comunicó a la empresa demandada que a partir del 11/10/05 se suspendía (de conformidad con lo previsto en el Art. 80.1II del R.D. 1993/1995 de 7 de diciembre ) el derecho del demandante a la prestación económica de incapacidad temporal derivada de la baja médica de fecha 26/09/05. Ello fue debido a que el demandante no acudía a las revisiones.

5.- La empresa demandada ha abonado al demandante el 30/11/05 la cantidad de 1802,42 euros y el 03/11/05 la cantidad de 188,29 euros.

El 19/12/05 le ha abonado 751,46 euros y el 30/12/05 le ha abonado la cantidad de 1109,14 euros.

Con fecha 4/10/05 se le ha abonado 645,29 euros, el 08/11/05, 188,29 euros, el 03/12/05, 1802,42 euros, el 04/01/06, 1109,14 euros. Obran en autos todas las nóminas del demandante del periodo enero a diciembre de 2005, así como el recibí de las mismas de los meses de mayo, junio y julio 2005.

6.- En todas las nóminas del demandante aparece un complemento, en cantidad variable cada mes, que retribuye las ventas realizadas.

7.- Se ha celebrado acta de conciliación el 14/10/05 que ante la incomparecencia de la empresa demandada se dio por intentado y sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " Que desestimando la demanda planteada por DON Pedro Miguel contra FEREATO-CAR SL, debo absolver a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su conTra en el escrito de demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del trabajador de que se declare extinguida la relación laboral que le vincula a la empresa, por no concurrir los incumplimientos que se alegaron, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación solicitando la revisión fáctica y atacando la fundamentación jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 191 b) de la LPL , insta la revisión de los hechos probados primero y segundo proponiendo un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 19/04/2004 con la categoría profesional de vendedor percibiendo un salario mensual de 3.242,36 euros/mes incluidas prorrata de pagas resultante de sumar a los 17.034,94 euros pagados en nóminas de enero a agosto los 8.904 euros cobrados en B según los recibos que se aportan adjuntos a las nóminas. El convenio de aplicación en esta empresa es el de Comercio del Metal de Madrid"

La revisión se desestima ya que de los documentos que cita no se deduce de una manera clara y directa, sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente, la redacción pretendida.

También insta la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:

"La mutua Fremap comunicó a la empresa demandada ... sic. Ello fue debido a que la empresa demandada no comunicó correctamente el domicilio a la mutua, teniendo que ser el propio Sr. Pedro Miguel el que se personase en la mutua para aclararlo, no haciendo la empresa acción alguna para arreglar el problema, no abonando de esta forma la prestación hasta el 3 de diciembre de 2005 como consta en documental".

La revisión se desestima porque en el folio nº 39 únicamente consta que la mutua comunica a la empresa la suspensión del derecho a la prestación de incapacidad temporal del demandante y que tomen en cuenta esa circunstancia, al objeto de evitar deducciones indebidas de pago delegado de la citada prestación, así como a reintegrar a la mutua aquellas cantidades correspondientes a los períodos que detalla.

Insta la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

"La empresa demandada ha abonado al demandante las siguientes cantidades: 645,29 euros el 03/10/05, 188,29 euros el 8/11/05, 1802,42 euros el 03/12/05, 751,46 euros el 21/12/05 y 1109,14 euros el 04/01/06 lo que supone un total de 4.496,60 euros. No se acredita por parte de la empresa el abono de comisiones correspondientes a los meses de octubre a diciembre, no habiendo negado la existencia de las mismas, ni el abono de la paga extra de navidad. Obran en autos todas las nóminas del demandante de período de enero a diciembre, menos las del abono de pagas extras que están en demanda como un motivo más para la presentación de la misma"-

La revisión se desestima porque en el hecho cuya revisión se insta, la juzgadora de instancia hace referencia a que obran en autos las nóminas del demandante, y con la redacción instada pretende configurar a su antojo y de manera subjetiva el mismo, interpretando de manera absolutamente subjetiva y parcial, la prueba documental obrante en el procedimiento.

La revisión del hecho probado sexto se desestima al no citar documento o pericia en que basa la redacción alternativa que propone.

SEGUNDO.-Finalmente, el recurrente ataca el razonamiento de la sentencia recurrida al considerar que ha existido falta de pago de la retribución debida, que no se ha realizado puntualmente; que se ha modificado el horario y que ha existido incumplimiento grave del empleador en la prevención de riesgos laborales.

El recurso se desestima al efectuar un "totum revolutum" de los pretendidos incumplimientos empresariales sin que conste acreditado cual era el horario que realizaba y el que pretendidamente le obligan a realizar. No constan incumplimientos de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales. En cuanto a la falta de retribución hay que tener en cuenta que el recurrente se encuentra en incapacidad temporal desde el 26-09-05, que fue la mutua la que comunica a la empresa que a partir del 11-10-05 se suspendía la prestación de incapacidad temporal y que esta ha continuado abonando la prestación. En cuanto al impago de las retribuciones hay que tener en cuenta que como señala la STS de 25 de septiembre de 1995 (recurso nº 756/95 ) para que el artículo 50 b) del ET fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, y que la falta de pago de tres mensualidades y una paga extraordinaria no alcanza la duración y gravedad suficiente para justificar la resolución por voluntad del trabajador, y en el presente caso, no consta cuales son las mensualidades incumplidas por la demandada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid , en autos nº 902/05, seguidos a instancia de Pedro Miguel contra FEREATO CAR S.L., en reclamación de EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000205206 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.