Sentencia Social Nº 567/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00567/2013

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100305

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000295 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 438/2012 del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de AVILÉS

Recurrente/s:AHV ENSIDESA CAPITAL S.A.

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Recurrido/s: Esther , INSS INSS , TGSS

Abogado/a:JUAN ARMANDO VELASCO FERNANDEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia núm. 567/2013

En OVIEDO, a quince de marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 295/2013, formalizado por la Letrada Dª Marta Montoto García, en nombre y representación de la empresa AHV ENSIDESA CAPITAL S.A., contra la sentencia número 441/2012 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA 438/2012, seguido a instancia de la citada recurrente frente a Dª Esther , representada por el Letrado D. Juan Armando Velasco Fernández y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-AHV ENSIDESA CAPITAL S.A. presentó demanda contra Dª Esther , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 441/2012, de fecha diez de diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La codemandada de este procedimiento, Dª Esther , es la viuda de D. Damaso , quien falleció en Avilés el 6 de junio de 2003 a la edad de 76 años.

Hasta la fecha y con motivo del fallecimiento del citado trabajador, se han promovido por sus herederos/as tres expedientes administrativos de recargo de prestaciones de seguridad social por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, todos ellos impugnados judicialmente.

2º.-El primero de ellos dio lugar a los autos 131/07 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, que terminaron por sentencia de 5 de julio de 2007 (folios 105 y siguientes) en la que se declaró la nulidad de lo actuado al no haberse tenido como parte durante la tramitación del expediente administrativo a la empresa Ensidesa, acordándose la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de generación de la actuación procesal nula dejando sin efecto todo lo actuado con posterioridad. En esa sentencia, como hecho probado segundo, se declaró lo siguiente: por los demandantes se insta expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que lo dirige contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y las empresas Ensidesa y Aceralia CS S.A. Todas las actuaciones administrativas se entendieron únicamente con Arcelor España S.A. (denominada en su día Ensidesa y posteriormente Aceralia Corporación Siderúrgica S.A.). El expediente fue resuelto el 28 de noviembre de 2006, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Don Damaso diagnosticada en junio de 2003. Los actores interpusieron reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 25 de abril de 2007.

En el expediente administrativo (2006/80.039) se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), con fecha 28 de noviembre de 2006 (folios 52 y siguientes), en el que se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador D. Damaso , diagnosticada en junio de 2003. En esa resolución se reproduce el informe elaborado por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social obrante a los folios 42 y siguientes, en el que no se formula propuesta de recargo de prestaciones, añadiéndose en el fundamento de derecho segundo de la resolución que de la documentación obrante en el expediente no se desprende que la causa determinante de la enfermedad que contrajo el Sr. D. Damaso , a consecuencia de la cual falleció, haya sido derivada de incumplimiento empresarial en relación con la adopción de medidas de seguridad e higiene para proteger la seguridad y salud de sus trabajadores, a la que está obligada la empresa reglamentariamente.

Por ello, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , al no constar, ni deducirse de lo actuado en el procedimiento, la existencia de infracción empresarial de normas en materia de prevención de riesgos laborales, motivo que impide la adopción de ningún recargo.

No hay que olvidar que para que se pueda acordar un recargo de prestaciones han de ocurrir, entre otras, dos condiciones: que la empresa haya incurrido en una infracción en materia de prevención de riesgos, infracción que no se puede considerar como cometida al no haberlo entendido así la Inspección Provincial de Trabajo, y que exista una relación de causalidad entre la actuación de la empresa y la enfermedad contraída en este caso y, una vez examinado el expediente, no se constata la omisión por la parte empresarial de ningún precepto en materia de prevención de riesgos laborales ante la enfermedad contraída que nos ocupa.

Esta Dirección Provincial asume la propuesta efectuada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 21 de noviembre de 2006, que se da en este momento por reproducida asumiéndola en su integridad.

3º.-El segundo expediente administrativo sobre recargo de prestaciones dio lugar a los autos 108/08 de este mismo Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, en los que se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2008 (folios 344 y siguientes), desestimatoria de las pretensiones de los allí demandantes, entre ellos la codemandada Dª Esther , siendo el motivo de la desestimación la inexistencia de prestación derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. En esa sentencia, como hechos probados de interés para esta resolución, se declaran los siguientes:

Segundo.- D. Damaso prestó sus servicios para la empresa Ensidesa. Sucediendo a Ensidesa el 15 de diciembre de 1994 se constituyó C.S.I. Planos S.A., cambiando su denominación social por Aceralia Corporación Siderúrgica, S.A. el 1 de septiembre de 1997, actualmente Arcelor-Mittal S.A., que se subrogó en las obligaciones de Ensidesa el 31 de diciembre de 1997, exclusivamente en lo que respecta al personal en activo.

Ensidesa permanece desde entonces como empresa para atender las obligaciones del personal pasivo.

Tercero.- D. Damaso , con número de matrícula NUM000 , tuvo las categorías profesionales de Oficial de 2ª Soldador desde el 11 de noviembre de 1955, y de Oficial de 1ª Soldador desde el 31 de octubre de 1957.

Estuvo desde el 11 de noviembre de 1955 en el Departamento de Control Térmico. Desde el 31 de octubre de 1957 hasta el 31 de diciembre de 1986 en Mantenimiento de Fluidos Energéticos.

El 31 de diciembre de 1986 D. Damaso causó baja como consecuencia de un Expediente de Regulación de Empleo.

En la descripción del trabajo de D. Damaso , de 10 de octubre de 1959, en el Departamento de 'Control Térmico', 'Soldador A', consta como función principal la realización de 'soldaduras en tuberías de conducción de vapor a alta presión y en diversidad de piezas y armaduras metálicas de acero y de hierro fundido, utilizando el equipo oxiacetilénico y eléctrico', con un 'equipo y herramientas' integrado por 'equipo de soldadura oxiacetilénico compuesto de botellas de oxígeno y acetileno dos manómetros, dos trozos de tubos de goma y boquillas para soldar y cortar. Un grupo de soldadura eléctrica de corriente alterna y dotado de un volante para graduar la intensidad de corriente, pinza porta-electrodos con su correspondiente cable aislado conectado al grupo y dos trozos de cable aislado; uno conectado al grupo para hacer tierra y el otro que une al grupo con una línea de corriente por medio de un interruptor. Mesa de trabajo, martillo, cortafríos, piqueta, cepillo de púas de alambre, mechero, careta y gafas protectoras para soldar y cortar, metro, mandil, polainas y guantes de seguridad y casco', con los siguientes 'materiales o productos': 'electrodos de diferentes clases y medidas, varillas metálicas de diferentes clases, oxígeno, acetileno, tuberías diferentes piezas de hierro fundido y acero, estructuras metálicas, etc.'.

Sexto.- En Certificado Médico de Defunción de 6 de junio de 2003 se refleja como 'causa inmediata del fallecimiento' de D. Damaso 'neumonía por aspiración', y como 'causa fundamental' 'probable mesotelioma pleural'.

Séptimo.- Dª Esther , viuda de D. Damaso , percibe una pensión de viudedad del 52% de una base reguladora mensual de 888,38 euros desde el 1 de julio de 2003.

Octavo.- En fecha 25 de abril de 2006, Dª Esther formuló solicitud de iniciación de procedimiento administrativo sobre recargo de prestaciones por incumplimiento en materia de seguridad e higiene de la empresa 'Arcelor España S.A.' en la que desempeñó la actividad laboral su marido D. Damaso hasta la fecha de su jubilación.

Manifestó, sustancialmente, que la categoría laboral era la de soldador de primera y segunda, en distintas zonas y departamentos de la empresa (oxicorte, convertidores, trenes de laminación, etc.), que estuvo expuesto de forma continuada, a lo largo de su vida laboral, al amianto, sin ningún tipo de protección, y que ello originó en junio de 2003 el diagnóstico de cáncer a consecuencia del cual falleció. La solicitante pidió que, por omisiones e incumplimientos empresariales en materia de seguridad y salud de sus trabajadores, las prestaciones de Seguridad Social habían de ser incrementadas en el tipo de 50%.

Noveno.- Iniciado procedimiento administrativo, la Inspección de Trabajo en fecha 11 de mayo de 2006 emitió el informe preceptivo en el que el Inspector firmante no propone recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En el referido informe se hace constar lo siguiente:

'En relación con el asunto de referencia, cúmpleme informar que:

1.- Con fecha 7 de junio de 2006 se visitó la factoría que la empresa supraindicada tiene en Avilés, y se mantuvo una reunión sobre el supuesto referenciado con las representaciones empresarial y legal de los trabajadores en materia de Prevención de Riesgos Laborales según relación nominal adjunta, obrante como documento núm. 1 en el presente Expediente y que -como toda la documentación a que en el cuerpo de este informe se haga mención-, se halla en el archivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a disposición de las partes y Autoridades Administrativas y Judiciales que de aquél puedan conocer y a cuyo contenido se remite expresamente el Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe.

En dicha visita se manifestó al funcionario actuante por los Delegados de Prevención la existencia y utilización de amianto en las instalaciones de la empresa visitadas, a pesar de haber sido prohibido su uso desde el 1 de enero de 1984, durante varios años más por ser el aislante térmico por excelencia usado en aquella época en la industria siderúrgica y resultar muy difícil su sustitución por razones económicas. Manifestaron ratificarse en materia de uso de amianto en las instalaciones visitadas en el contenido de su informe de fecha 20 de diciembre de 2001 (obrante en el expediente como Documento núm. 2) y concretamente que los soldadores -categoría que ostentó el Sr. Damaso - no solo soldaban, sino que utilizaban tanto planchas como cordones de amianto y que, con independencia de lo que recoja la Hoja de descripción del puesto de trabajo de soldador, éstos -como los mecánicos, aunque probablemente con menor intensidad- también estaban expuestos al amianto, ya que colaboraban en la planta con aquéllos en la colocación de juntas, donde existía ese material, etc.

Por parte de la representación empresarial se manifiesta que D. Damaso -durante toda su vida laboral en Ensidesa- se limitó prácticamente a soldar, que esa -soldador- fue siempre su categoría profesional en Ensidesa-Avilés; que en la descripción del trabajo del Sr. Damaso como soldador, no figura en absoluto acreditado que manejase amianto durante su vida laboral, como se recoge en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia que dicha representación empresarial aportó el 7 de junio de 2006 al Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe y que obra en el presente expediente como Documento núm. 3 y que (Sr. Eugenio ) durante la vida laboral del Sr. Damaso (hasta 1989 en que se suprimieron por imperativo legal) por la empresa Ensidesa se realizaron a todos los trabajadores reconocimientos médicos periódicos en los que se les practicaban placas de tórax y espirometrías, entre otras pruebas médicas, habiendo un especialista neumólogo en el Servicio Médico de Empresa.

En la fecha antedicha -como consta en diligencia núm. 22 del Libro de Visitas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social del centro de trabajo visitado- se solicitaron informes al Servicio de Prevención y a los Delegados de Prevención de la empresa visitada sobre la posible exposición al amianto de D. Damaso durante su vida laboral, informes que fueron recibidos el 26 de junio de 2006 (el de los Delegados de Prevención) por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en los que cada parte se reafirma en lo expuesto en la visita de inspección de fecha 7 de junio de 2006 y que obra en el presente Expediente como Documentos núms. 4 y 5 respectivamente y a cuyo contenido nos remitimos'.

Duodécimo.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de julio de 2008 en el expediente de recargo de prestaciones se acordó:

1º.- Levantar la suspensión acordada en fecha 3 de septiembre de 2007.

2º.- Declarar la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por la enfermedad contraída por D. Damaso , diagnosticada en juicio de 2003.

En la citada resolución se afirma en el fundamento de derecho segundo, que la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en su artículo 123 regula el recargo de las prestaciones económicas 'en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional'.

Asimismo, el artículo 172.2 de la citada Ley establece que 'se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una incapacidad absoluta para todo trabajo o la condición de gran inválido.

Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional...'.

En el expediente que nos ocupa, el trabajador en el momento de su fallecimiento era perceptor de una pensión de jubilación de la Seguridad Social y, por tanto, ha sido causante de prestaciones de muerte y supervivencia que han sido reconocidas desde esta situación, es decir, por causa común, dado que no se ha podido acreditar que el fallecimiento del señor Ildefonso fuese debido a su exposición al amianto, según resolución de esta entidad de fecha 13 de diciembre de 2007.

Por lo expuesto, no existen prestaciones reconocidas derivadas de enfermedad profesional que permitan aplicar el recargo conforme a lo dispuesto en el precitado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

4º.-En los autos 327/2009 de este mismo Juzgado de lo Social, se declararon probados, en lo que ahora interesa, los siguientes hechos (folios 177 y siguientes): D. Damaso tuvo hipertensión arterial esencial desde 1965. Fue fumador hasta 1979.

Realizó reconocimientos médicos en 1955, 1958 y después anualmente desde 1962 hasta 1986, sin que en ellos se apreciara sintomatología respiratoria ni hallazgos exploratorios patológicos. Desde 1965 hasta 1986 se le realizaron anualmente estudios radiológicos de tórax (fotoseriaciones), informadas como normales.

5º.- D. Damaso ingresó en mayo de 2003 en el Hospital San Agustín de Avilés.

En ese momento tenía 76 años, sin a.m.c. ni hábitos tóxicos, con antecedentes de Colecistectomía, HTA, Neuralgia del 5º par por ACV residual y Cardiopatía Isquémica tipo Angor. Estuvo en estudio por Neurología para valorar nódulo de campo superior pulmonar derecho en contacto con la pleura (A.P. no concluyente), con duda entre mesotelioma, hiperplasia fibrosante mesotelial o neoplasia pulmonar. Fue alta el 28 de mayo, pendiente de Toracoscopia. Acudió a Urgencias por rectorragia en dos ocasiones, sin deposición ni tenesmo tras haber reiniciado tratamiento con Sintrón el 26 de mayo de 2003. En tratamiento con Renitec, Lanicardín, Astudal, Disgrén y Sintrón.

Durante el ingreso el paciente no presentó nuevos episodios de rectorragia por lo que continuó siendo estudiado por Neurología. El 3 de junio de 2003 presentó un episodio de Broncoaspiración durante la merienda con pico febril de 39ºC y radiología de tórax compatible; por lo que se inició tratamiento antibiótico a pesar de lo cual el estado clínico del paciente empeoró progresivamente hasta sufrir el éxitus letal el 6 de junio de 2003. Se le hizo Biopsia Pleural: compatible con Mesotelioma epitelial maligno (9 de junio de 2003).

Se solicitó necropsia que presentó un diagnóstico de mesotelioma difuso pleural derecho que infiltraba masivamente el músculo diafragma y que se extiende a pared costal con metástasis en Ganglios linfáticos peribranquiales. Asimismo presentaba una Bronconeumonía espirativa pulmonar bilateral con edema pulmonar que fue la causa final del fallecimiento.

Los servicios médicos emitieron esta Impresión Diagnóstica: 'Bronconeumonía bilateral por aspiración. Mesotelioma Pleural Derecho Difuso, con Metástasis Ganglionares. Diverticulosis izquierda con signos de diverticulitis crónica, rectorragia autolimitada en probable relación de divertículos. Exítus letal el 6 de junio de 2003'.

6º.- En certificado médico de defunción de 6 de junio de 2003 se refleja como 'causa inmediata del fallecimiento' de D. Damaso 'neumonía por aspiración', y como 'causa fundamental' 'probable mesotelioma pleural'. (...)

14º.- La actora siguió procedimiento administrativo en materia de prestaciones de jubilación, muerte y supervivencia interesando que se declarase el carácter profesional del fallecimiento de D. Damaso . Se dictó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 13 de diciembre de 2007 del siguiente tenor:

'Examinada su solicitud sobre la causa del fallecimiento de su esposo. D. Damaso , y a la vista de los datos que constan en el expediente, especialmente del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias de fecha 17 de agosto de 2006 del que no se desprende concluyentemente la utilización por su esposo de amianto en la realización de su actividad laboral, no se ha podido acreditar que el fallecimiento del Sr. Damaso fue debido a enfermedad profesional, por su exposición al amianto.

Esta Dirección Provincial, considerando los hechos expuestos, en ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 15, en relación con el artículo 1, del Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre (BOE del 3 de enero de 1997), de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social,

Resuelve:

Desestimar la petición formulada sobre la causa profesional en el fallecimiento de D. Damaso , determinando que la misma tiene origen común'.

15º.- Presentada reclamación previa contra la resolución de 13 de diciembre de 2007, fue desestimada por resolución de 22 de enero de 2008.

16º.- La contaminación, vía aérea, por asbesto o polvo de amianto se produce generalmente cuando el material que lo contiene es perturbado de manera tal que libera partículas o fibras al aire.

El asbesto, una vez inhalado, penetra en el tórax y afecta principalmente a los pulmones y a la membrana que los envuelve, la pleura. Respirar altos niveles de fibras de asbesto por largo tiempo puede producir la enfermedad llamada asbestosis, con lesiones en el pulmón y en la pleura, y evidentes problemas respiratorios.

Las personas afectadas por la exposición al polvo de amianto pueden desarrollar mesoteliomas y neoplasias de pulmón.

Con fecha 7 de enero de 2011 el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dicto Sentencia en el Recurso de Suplicación 2705/2010 , cuyo fallo decía que 'desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Ildefonso , en razón de su falta de legitimación ad causam, y estimamos el recurso interpuesto por la dirección letrada de Dª Esther contra la Sentencia de 27 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 327/2009, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa 'Ensidesa', la cual revocamos, declarando que el fallecimiento del trabajador-causante de la prestación de viudedad, D. Damaso , el día 6 de junio de 2003 era derivado de enfermedad profesional, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración, y a la Entidad Gestora demandada al abono de la prestación correspondiente con arreglo a la contingencia determinada.

En esa sentencia se afirma que 'en el supuesto debatido consta acreditado que la causa inmediata del fallecimiento fue debida a una bronconeumonía espirativa pulmonar, pero la enfermedad subyacente de la referida neumonía extrahospitalaria y, por tanto, la causa fundamental de la muerte del paciente fue la presencia de un mesotelioma difuso pleural derecho que infiltraba de forma masiva el músculo diafragma y se extendía por el área costal, metastatizando en ganglios linfáticos peribronquiales, tal como se indica en el certificado de defunción y en los diagnósticos anatomopatológicos finales emitidos por el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital San Agustín; fue en consecuencia, la neoplasia maligna la que determinó la obstrucción espirativa bronquial y la que, en definitiva, terminó provocando el infarto pulmonar que se halla en el origen inmediato del fallecimiento, inhabilitando al enfermo para reaccionar frente a la invasión de los agentes etiológicos al minar sus mecanismos de defensa.

Por otra parte, ha quedado asimismo acreditado que el trabajador desarrolló su actividad laboral como 'soldador A' en el departamento de Fluidos Energéticos desde el año 1957 hasta el momento de su baja laboral en el año 1986, en virtud de un expediente de regulación de empleo; su trabajo consistía en soldar tuberías de vapor a alta presión y otras piezas y armaduras metálicas de acero y hierro fundido; en el desarrollo de su trabajo estuvo expuesto a la inhalación de fibras de asbesto, puesto que en el departamento citado el amianto se utilizaba -en la forma de cordón de amianto blanco- para las juntas de base metálica en las tuberías de gas rico, altos hornos y gas mixto y -en forma de planchas- se empleaba con gran frecuencia para la confección de juntas de estanqueidad y para bridas en las distintas tuberías de gases, que eran precisamente las tuberías a cuyo mantenimiento se hallaba adscrito el actor y, por tanto, al igual que los tuberos, participaba en el montaje de las tuberías con sus correspondientes accesorios: tubos, codos, manguitos, bridas y demás complementos... Ensamblando y reparando las conducciones de tuberías y sus accesorios en obra. También se encontraba presente aunque en menor cantidad -en forma de cordón de amianto grafitado- para las diferentes empaquetaduras, en cuyas tareas de mantenimiento y reparación también intervenía el actor junto con mecánicos y tuberos, con el riesgo evidente de que el material empleado en la fabricación de aquellos artefactos -las cañerías de vapor estaban aisladas con asbesto y las juntas que se utilizaban también contenían asbesto- liberara asbestos en el aire, al operar sobre ellos con el equipo de soldadura de oxiacetileno o con el grupo de soldadura eléctrica, pues en tales procesos se crean altos niveles de polvo que elevan los riesgos de exposición e inhalación de asbestos.

En el sentido indicado se afirma en el ordinal decimosexto de la resolución de instancia que 'la contaminación, vía aérea, por asbesto o polvo de amianto se produce generalmente cuando el material que lo contiene es perturbado de manera tal que libera partículas o fibras al aire' y, sigue diciendo, el asbesto, una vez inhalado penetra en el tórax y afecta principalmente a los pulmones y a la membrana que lo envuelve, la pleura. El Real Decreto 1995/1978, hoy derogado pero vigente en el momento de los hechos enjuiciados, regulador de la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, incluía en su apartado punto 1.b) de la letra c), 'Enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados', la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, y como actividades los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). El apartado 2 de la letra F), a su vez, contemplaba entre las enfermedades sistemáticas el mesotelioma pleural y el mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa: la realización de trabajos expuestos a la inhalación de polvo de amianto.

Resulta claro, pues, que tanto la dolencia como la actividad se encuentran incluidas en el reglamento, regulador de las enfermedades profesionales en lo que al presente pleito concierne, esto es, a efectos de su calificación como tales, y, por otra parte, resulta asimismo acreditado, como ya se ha afirmado, que el actor estuvo en contacto con la sustancia -el amianto- durante un prolongado período de tiempo, toda su vida laboral al servicio de la demandada, desde el año 1957 hasta el año 1986, período más que suficiente para entender que se pudo producir una lenta, prolongada y continuada exposición a la sustancia enfermante.

No se puede compartir, en consecuencia, el razonamiento de la sentencia de instancia cuando indica que no existe una prueba médica científica que concluya que el mesotelioma pleural fue provocado por el amianto pues, siendo cierto que la enfermedad que padecía el trabajador puede obedecer a múltiples causas, incluida la exposición ambiental no ocupacional o su etiología espontánea. Pero precisamente esa es la finalidad o razón de ser del listado de las enfermedades profesionales, al vincularlas a determinados trabajos o tipos de actividad o exigencias de los mismos, de manera que así se produce la presunción iuris tamtun a la que antes nos hemos referido. En este caso concurre la enfermedad y su vinculación a una determinada profesión exigente de los requerimientos antedichos, y la empresa demandada no ha destruido aquella presunción, al no aportar prueba alguna que desconecte el resultado dañoso final de la exposición continuada a las inhalaciones de amianto a las que estuvo sometido en el medio laboral el trabajador fallecido, por lo que, como ya hemos dicho, se trata de enfermedad profesional, lo que nos lleva a la estimación del recurso y la revocación de la Resolución impugnada.

5º.-El tercer expediente administrativo sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social se inició el 2 de marzo de 2011 (folio 277), a instancia de la codemandada en esta causa, elaborándose por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social nuevo informe de fecha 2 de septiembre de 2011 (folios 207 y siguientes), sin que conste la realización por el Inspector actuante de actuaciones nuevas o distintas a las llevadas a cabo en el año 2006 y reflejadas en su informe anterior que sirvió de base a los dos expedientes ya citados, y obrante ese informe inicial a los folios 42 y siguientes de esta causa y que se ha reproducido en hechos anteriores.

En el informe de los folios 207 y siguientes, después de citarse la sentencia de 7 de enero de 2011 que declara la contingencia profesional del fallecimiento de D. Damaso , y hacerse eco de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de diciembre de 2008 sobre enfermedad profesional y amianto, se afirma que en el expediente no consta que la empresa hubiese adoptado las medidas generales establecidas en la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971, ni las medidas específicas previstas en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de amianto de 1984, sobre las mediciones allí ordenadas para determinar las concentraciones de fibras de amianto en el ambiente de los locales y puestos de trabajo, y tampoco consta que se adoptaran el resto de medidas preventivas vinculadas a la detección de concentración de partículas de amianto, tales como uso de mascarillas, limpieza de las instalaciones, deber informativo, señalización, ropa específica de trabajo y condiciones de vestuario.

La empresa no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al no haber garantizado la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, lo que motiva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 132.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al haber quedado suficientemente probado que la inobservancia de la empresa de todos los preceptos indicados anteriormente fue determinante en la producción de la enfermedad profesional.

Con respecto al porcentaje de recargo procedente, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero exige que ha de guardar proporcionalidad con la gravedad de la falta, debiendo declararse el recargo siguiendo los parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje y, para ello, habrá de tenerse en cuenta la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias, así como la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, y aplicando estos criterios al supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto referido, este Inspector de Trabajo y Seguridad Social considera apropiada la imposición de recargo en su cuantía mínima del 30%.

El EVI elevó con fecha 1 de febrero de 2012 propuesta de que se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Damaso que motivó su fallecimiento el 6 de junio de 2003. Que se declare la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 30%.

El día 15 de febrero de 2012 el Instituto Nacional de la Seguridad social dicta resolución (folios 278 y siguientes) por la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Damaso que motivó su fallecimiento el 6 de junio de 2003. Declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas de la misma enfermedad profesional sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa 'Ensidesa', que deberá proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

6º.-Se presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 8 de mayo de 2012 (folios 6 y 7).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por AHV Ensidesa Capital S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Esther , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de AHV ENSIDESA CAPITAL S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de febrero de 2013.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Avilés, recaída en autos 438/12 desestimó la demanda interpuesta por la representación de AHV Ensidesa Capital S.A., en la que impugnaba la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaraba la procedencia del recargo de prestaciones derivadas de la muerte del esposo de la codemandada, Esther . Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la misma empresa, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita el examen del derecho aplicado.

Denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que concurre la excepción de cosa juzgada, que alegó en la demanda. También considera infringido el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad social en cuanto a la segunda excepción que formuló la prescripción.

En un segundo apartado denuncia infracción del artículo 123 de la expresada Ley General de la Seguridad social , en relación con el artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Entiende que no resulta probada la relación de causalidad entre la infracción de normas de prevención de riesgos laborales y el resultado de muerte del trabajador. Invoca también 'la constitucional presunción de inocencia'.

SEGUNDO.-La confusa relación de procedimientos judiciales y administrativos, que se confecciona en la Sentencia de instancia a base de transcribir lo que se declara probado en los anteriores, determina la necesidad de precisión de tales acontecimientos con un orden cronológico: a) El esposo de la codemandada falleció el día 6 de junio de 2003, a los 76 años de edad, después de haber cesado en la empresa por ERE de 31 de diciembre de 1986. El certificado de defunción (6 de junio de 2003) refleja como causa inmediata del fallecimiento 'neumonía por aspiración' y como causa fundamental 'probable mesotelioma pleural'. b) Un primer expediente en el que se solicitaba declaración de recargo de prestaciones, iniciado por la viuda el 25 de abril de 2006, que había rechazado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, terminó en Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de 5 de julio de 2007 , que anuló actuaciones por defecto en el expediente, al no haberse tenido como parte a la empresa Ensidesa. c) Un segundo expediente sobre recargo finalizó por Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social de Avilés núm. Uno, de 19 de septiembre de 2008 que desestimaba por no haber prestación derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Los hechos probados reproducen los recogidos en la actuación administrativa, que declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial, después de estudiar las condiciones de trabajo. d) La esposa del fallecido inició expediente en materia de prestaciones de jubilación, muerte y supervivencia, interesando que se declarase el carácter profesional del fallecimiento de su esposo, recayendo Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de diciembre de 2007, declarando que 'no se ha podido acreditar que el fallecimiento del Sr. Damaso fue debido a enfermedad profesional por su exposición al amianto'. e) El Juzgado de lo Social núm. Uno de Avilés desestimó la demanda en Autos 327/09, confirmando la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicha Sentencia fue revocada por la Sala por otra de 7 de enero de 2011 que declaró el origen profesional de la causa de muerte del trabajador (mesotelioma difuso pleural). f) Se inicia por la codemandada nuevo expediente de recargo de prestaciones, el 2 de marzo de 2011, recayendo Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de febrero de 2012, que acordó el recargo en el 30%. Interpuso reclamación previa la representación de la empresa A.H.V. Ensidesa Capital S.A., que, ante la desestimación, formuló la demanda que nos ocupa.

TERCERO.-Abordamos en primer lugar la excepción de cosa juzgada que se rechazó en la Sentencia recurrida, y debemos comenzar señalando que el asunto enjuiciado en los autos que nos ocupan no cambió en nada respecto del que fue objeto del proceso del mismo Juzgado, con sentencia desestimatoria de 19 de septiembre de 2008 . Argumentan la codemandada y el propio Juzgador que la diferencia, que justificaría el nuevo conocimiento de la pretensión, es que en los autos 118/08, 'que la parte demandante identifica como causantes de la cosa juzgada, no existía la declaración de la contingencia de enfermedad profesional en el fallecimiento del trabajador D. Damaso , ocurrido en el año 2003, extremo de hecho que sí se ha tenido en cuenta en la resolución impugnada, por lo que no concurre la identidad expuesta entre ambos procedimientos para que el efecto excluyente de la cosa juzgada opere en el presente procedimiento'.

Pero no se comparte por la Sala esa argumentación, pues los hechos son idénticos y sobre ellos la pretensión de recargo, que esgrimía la entonces parte actora, fracasó, de forma que, habiendo resuelto la Sentencia el fondo del asunto, desestimando por no acreditarse el presupuesto fáctico de la conclusión que se desestima, y siendo firme por no recurrida la Resolución judicial, no cabe conceder a la parte una nueva oportunidad para que pruebe en el momento actual lo que no logró probar entonces, sin que los hechos hubieran cambiado. El que en aquella fecha no hubiera previa declaración de contingencia como enfermedad profesional no cambia en nada las cosas, pues el orden de planteamiento de los procesos lo decide la parte demandante, siendo así que en ambos (en el de recargo y en el de contingencia) se discuten los mismos hechos aunque no la misma pretensión. La hoy codemandada podía haber recurrido la Sentencia que declaraba no haber lugar al recargo por falta del presupuesto fáctico y no lo hizo. En cambio, inició otro expediente sobre la contingencia, que fracasó en vía administrativa y judicial de la primera instancia, obteniendo otra valoración de los hechos en vía de suplicación. El abandono de la primera pretensión (recargo) al dejar firme la Sentencia de instancia, determina los efectos de la cosa juzgada, que no permite esa segunda oportunidad.

En conclusión, no podemos burlar esos efectos de la cosa juzgada por un equivocado (o distinto) orden de planteamiento de los procesos. A partir de la declaración de contingencia profesional como origen del fallecimiento del causante podrán ejecutarse todas las acciones derivadas, pero no de nuevo las ya sustanciadas en vía jurisdiccional y finalizadas con sentencia firme.

Insiste el Juzgador en que 'esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente, pues si cambian las circunstancias no opera la presunción legal'. Pero no advierte que los hechos (y por tanto todas las circunstancias) no han cambiado, pues no podían hacerlo, ya que tienen su configuración en una muerte ocurrida antes de ambos procesos.

Se olvida, en todo caso, que el expediente sobre recargo de prestaciones conlleva la demostración del hecho que es presupuesto de la declaración: el incumplimiento de normas de seguridad que actúan en relación de causa a efecto sobre (en este caso) el fallecimiento del trabajador, de forma que los hechos base son los mismos en el proceso sobre recargo y en el proceso sobre la contingencia. Lo conseguido por los herederos en un posterior pleito sobre contingencia, esto es, la distinta valoración de los mismos hechos no puede avalar la repetición del primero, que finalizó por Sentencia firme no recurrida.

CUARTO.-Recordemos la Jurisprudencia sobre el instituto de la cosa juzgada.

En nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2008 declarábamos que 'es la pretensión la que de conformidad con el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil constituye el sustrato material de la cosa juzgada. Si la pretensión es la misma, entonces es irrelevante que los fundamentos jurídicos de aquello que se pretende sean distintos. De hecho hay que recordar que el artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral solamente exige que en las demandas se hagan constar los hechos y la pretensión, de manera que la acción en el proceso laboral se define exclusivamente por estos dos parámetros y no por los fundamentos jurídicos que puedan alegarse para fundar la concreta pretensión. En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice en su artículo 400 que 'cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerlo, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiéndose posteriormente que 'los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Por consiguiente, si la pretensión que se esgrime es la misma, entonces en el segundo proceso existirá cosa juzgada aunque dicha pretensión se funde en hechos y/o argumentos jurídicos distintos, salvo que se haya producido un cambio normativo que incida sobre el objeto de la litis y sea aplicable ratione temporis, o bien hayan aparecido hechos nuevos y distintos, aclarando el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas pretensiones se formularen. Mientras no haya precluido por completo la posibilidad de alegar hechos, los hechos nuevos que se produzcan durante el proceso habrán de ser alegados en el mismo ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

Se añadía que 'consecuencia de lo anterior es que el elemento decisivo para determinar si existe cosa juzgada en sentido formal es la identidad de la pretensión. Esta identidad se puede producir con independencia de que la redacción de lo pedido en las demandas sea diferente, puesto que si nos atuviésemos al mero formalismo de la redacción del petitum de la demanda se permitiría la fácil vulneración de la cosa juzgada, con la correspondiente inseguridad jurídica, meramente con dar una redacción diferente a las demandas. No en vano no estamos en un sistema procesal de 'legis acciones' típicas, sino que el ciudadano tiene una gran libertad para la configuración de su pretensión. En este contexto la valoración de la identidad se hace ciertamente difícil en muchos casos y se ve sometida a un gran casuismo, puesto que ha de analizarse en cada supuesto concreto el contenido de las pretensiones ejercitadas en la primera y en la segunda demanda. Lo que ha de evitarse en todo caso es confundir la fundamentación jurídica de lo pedido con la pretensión, de forma que, incluso cuando se haga formar parte de la redacción del petitum de la demanda una alusión o resumen a la fundamentación jurídica de la pretensión, ha de evitarse la confusión que implicaría entender que dicha fundamentación forma parte de lo pretendido'.

Citaremos, asimismo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre y 22 de diciembre de 2008 , y la de 3 de marzo de 2009 , que confirmaron las resoluciones de esta Sala. Declara el Tribunal Supremo que 'la evolución de la jurisprudencia sobre la materia no afecta a la delimitación de la causa de pedir, que no está en función de la doctrina jurisprudencial, sino de los hechos y su conexión con la norma que los regula; ninguna norma ha variado con carácter retroactivo el fundamento de la pretensión que opera en los dos procesos, con independencia de que la doctrina jurisprudencial haya podido manifestarse con posterioridad a la firmeza dictada en el primer proceso. Es cierto que la identidad en el objeto no es completa por variar el período reclamado. Pero esa variación no desvirtúa las conclusiones anteriores porque no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir y aquí estamos ante el efecto positivo de la cosa juzgada, que conforma la decisión del nuevo proceso de acuerdo con la anterior, y no ante el excluyente o negativo, que elimina el nuevo proceso por su identidad con el que ya fue decidido'.

QUINTO.-La conclusión es que, ejercitada por la hoy codemandada otra acción diferente (contingencia) con posterioridad y obtenida la declaración jurisdiccional de lo que hubiera sido presupuesto de éxito del anterior proceso, no cambia ni puede alterar lo decidido en el mismo, pues en él se entró a conocer del fondo. Ambos procesos fueron iniciados por los mismos interesados, que decidieron el orden temporal de planteamiento y arrostran las consecuencias.

La última Resolución judicial, que los favorece, tendrá las consecuencias correspondientes en el ámbito de la base reguladora de las prestaciones, indemnización a tanto alzado y cualquier otro tipo de responsabilidad, pero nunca puede corregir los efectos de la Sentencia firme sobre el recargo, que lo es por no recurrida, con absolución por falta de prueba.

Por lo expuesto se ha de acoger el recurso de suplicación, declarando la cosa juzgada que afecta al asunto enjuiciado, sin necesidad de analizar el resto de los motivos.

En su virtud,

Fallo

Que, acogiendo la excepción de cosa juzgada opuesta por la representación de AHV Ensidesa Capital S.A., estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la misma contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Avilés, recaída en Autos 438/2012, revocando dicha Resolución y absolviendo a la recurrente de la pretensión contra ella ejercitada. Dése al depósito constituido el destino legal.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si la recurrente fuere la empresa deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.